Non sembra del tutto sradicata la cultura contabilistica dalla disciplina appalti pubblici, in quanto essa riappare negli ultimi interventi legislativi e anche nelle decisioni dei giudici amministrativi42. In particolare, a seguito della crisi economica
degli ultimi anni, si sono succeduti diversi interventi legislativi43 che hanno
modificato il Codice dei contratti. Si tratta, specificatamente, di interventi volti a regolare ogni aspetto della gara pubblica, riducendo i poteri di apprezzamento e di intervento volti a calibrare le regole della gara in relazione ai casi concreti. Si realizza un eccesso di regolazione che collide con il principio di semplificazione dell’azione amministrativa. Si pensi all’inserimento - sotto il Governo Monti - del comma 01 dell’art. 97, secondo il quale “Le pubbliche amministrazioni, in coerenza con l’ordinamento dell’Unione Europea, assicurano l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico”. Tale comma costituisce l’emblema dell’invertito rapporto tra le regole e i principi del diritto amministrativo e quelli della contabilità pubblica che costituisce il fil rouge dell’azione amministrativa.
42 Cfr. R. RUSSO, Applicazione del principio di pubblicità nella seduta di apertura delle offerte
tecniche, commento a sentenza C.d.S., Ad. Plen., 22 aprile 2013, n.8, in Urbanistica e appalti, 2014,
205 e ss..
43 Cfr. il d.l. 13 maggio 2011 n. 70, convertito in legge 12 luglio 2011 n. 106 – c.d. Decreto Sviluppo;
d.l. 13 agosto 2011 n. 138; d.l. 28 maggio 2012 n. 70; d.l. 6 luglio 2012 n. 95; d.l. 7 maggio 2012 n. 52; d.l. 9 agosto 2013 n. 98; L. 6 novembre 2012; d.lgs. 9 novembre 2012; d.lgs. 14 marzo 2013 n. 33; d.l. 24 giugno 2014. I riferimenti normativi testè indicati sono stati oggetto di diversi commenti: E. FOLLIERI, Il diritto amministrativo alla prova delle riforme “Monti”, in www.giustamm.it; S. LAZZINI,
Dossier sulle due manovre di spending review e gli appalti pubblici, in www.diritto.it; A.P. OLIVERI,
Guida rapida alla nuova disciplina dei lavori pubblici, in Appalti & contratti, 2013. Cfr. G.M.
ROCCA, Ius Publicum – Report on Italian Public Contracts (first part), in Urbanistica e Appalti, 2012,
“Questa è un’inversione che pone al primo posto l’economia cui tutti gli altri valori sono subordinati e che, sul piano degli studi, assegna un rilievo preponderante alla contabilità pubblica cui il diritto amministrativo si deve adeguare”44.
7.1 Segue: La crisi economica e i conseguenti interventi legislativi.
La crisi economica, dunque, ha inciso su varie disposizioni del codice dei contratti pubblici. Nell’ottica della riduzione dei costi delle opere pubbliche, il legislatore45 è intervenuto nella fase civilistica di esecuzione del contratto d’appalto,
stipulato a seguito della procedura di evidenza pubblica. Si tratta, in particolare, delle modificazioni, integrazioni apportate al codice degli appalti: limitazione di iscrivere riserve - art. 240 bis; introduzione di un tetto di spesa per le varianti - art. 132, comma 3; introduzione di un tetto di spesa per le opere c.d. compensative - art. 165, comma 3); riduzione di spesa per gli accordi bonari - art. 240, comma 5; contenimento di spesa per la compensazione nel caso di variazioni dei prezzi dei singoli materiali di costruzione - art. 133, commi 4 e 5.
Come si può chiaramente evincere, la direttrice utilizzata dal legislatore è quella di restringere la possibile lievitazione dei costi dell’affidamento, evitando anche le prassi volte a mascherare affidamenti senza gara, con la modifica dell’oggetto degli stessi in corso di esecuzione. Dall’altro, però, questo ritorno alla logica contabilistica di rigidità potrebbe pregiudicare l’interesse pubblico alla migliore funzionalizzazione
44Così, E. FOLLIERI, in op.ult. cit.
dell’opera, provocando l’eventuale fuga di capitali privati e la distorsione del mercato concorrenziale, con probabile riduzione della qualità dell’opera pubblica. Altri interventi legislativi hanno riguardato la fase della realizzazione delle opere pubbliche e delle procedure, realizzando una riduzione dei tempi della prima e una maggiore semplificazione delle seconde. In quest’ottica si ricordano gli interventi estensivi relativi all’ambito di applicazione della finanza di progetto anche con riguardo al leasing in costruendo - art. 153, commi 19 e 20, d.lgs. 163/2006; gli interventi estensivi dell’autocertificazione per la dimostrazione dei requisiti richiesti per l’esecuzione dei lavori pubblici - art. 48, d.lgs. 163/2006. Per la semplificazione si citano le seguenti modifiche: l’obbligo di scorrimento della graduatoria in caso di risoluzione del contratto - art. 140, comma 1, d.lgs. 163/2006; la razionalizzazione e semplificazione del procedimento per la realizzazione di infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale - artt. 161 e ss., d.lgs. 163/2006; l’innalzamento dei limiti di importo per l’affidamento degli appalti di lavori nella procedura negoziata – artt. 56, comma1, lett. a), 57, comma 2, lett. a), 122, d.lgs. 163/2006 - e per l’accesso in quella semplificata ristretta - art. 123, d.lgs. 163/2006.
Si tratta, dunque, di disposizioni che dovrebbero snellire gli obblighi procedimentali previsti per le imprese e rendere più efficace l’azione realizzativa anche attraverso l’introduzione di nuove forme di partenariato pubblico-privato che garantiscono l’ingresso di capitali privati. Tali norme non sembrano porre delle criticità per la concorrenza, purché vengano sempre rispettati i principi comunitari e nazionali (libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità). Tra i principi, al fine di favorire l’accesso delle piccole
e medie imprese (PMI) è stata introdotta dal Governo Monti la divisione in lotti funzionali degli appalti - ove ciò sia possibile ed economicamente conveniente46.
Nell’ottica della semplificazione procedimentale a favore dei partecipanti, è stato istituito presso le Prefetture un elenco di fornitori e prestatori di servizi non soggetti a rischio di inquinamento mafioso (art. 1, comma 52, della legge 6 novembre 2012, n. 190) ed è stato previsto, inoltre, il controllo dei requisiti di partecipazione alle gare mediante collegamento telematico alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici (art. 48, comma 1, d.lgs. 163/2006)47.
Altra novità legislativa48 ha riguardato la riduzione del contenzioso, introducendo
sanzioni per lite “temeraria” e tipizzando le cause di esclusione (art. 46, comma 1-
bis, d.l. n. 70/2011)49. Si tratterebbe, però, di novità che pongono dubbi di
ragionevolezza. Si pensi alla sanzione della temerarietà della lite che, giustificata per aver dato attuazione al principio del giusto processo50, costituisce una significativa
barriera all’accesso della giustizia amministrativa se si fa riferimento al suo calcolo: essa viene aggiunta all’ingente contributo unificato in materia di appalti e sul quale
46Cfr. art. 2, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici, introdotto dall’art. 44, comma 7, legge 22
dicembre 2011 n. 214, modificato dall’art. 1, comma 2, legge 7 agosto 2012 n. 135.
47Dal 1° gennaio 2013, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale,
tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per la partecipazione alle procedure di gara è acquisita dalle stazioni appaltanti presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, istituita presso l’ex AVCP – art. 6-bis, introdotto dall’art. 20, comma 1, lett. a), legge 4 aprile 2012 n. 35, modificato dall'art. 2, comma 13-sexies, legge n. 125 del 2013; termine differito al 1° luglio 2014 dall'art. 9, comma 15-ter, legge n. 15 del 2014.
48Si tratta, in particolare, del d.l. 13 maggio 2011 n. 70, convertito in legge 13 luglio 2011 n. 106, che
è stato il primo significativo intervento riformatore dettato dalla crisi.
49Su tale norma si ritornerà quando verrà esaminato il d.l. 24 giugno 2014 n. 90.
50 “L’art. 26, comma 2, c.p.a., nel testo novellato dal d.lgs. n. 195 del 2011,costituisce una previsione
normativa di chiusura dell’ordinamento processuale amministrativo che consente di approntare, in via generale e residuale, un’adeguata reazione alla violazione del principio internazionale e costituzionale del giusto processo, espressamente richiamato dall’art. 2, comma 1, c.p.a., non diversamente tipizzata. La sanzione prevista dall’art. 26, comma 2, c.p.a., nel testo novellato dal d.lgs. n. 195 del 2011, prescinde da una specifica domanda, nonché dalla prova del danno subito, ed il suo gettito, commisurato a predeterminati limiti edittali, è destinato al bilancio della giustizia amministrativa, atteso che lo scopo della norma è quello di tutelare la rarità della risorsa giudiziaria, un bene non suscettibile di usi sovralimentati o distorti, soprattutto a presidio dei casi in cui il suo uso è davvero necessario.”, così C.d.S., Sez. V, 11 giugno 2013,n. 3210, in www. collegiumiuris.it.
viene, a sua volta, commisurata. La sanzione, dunque, potrebbe essere irragionevole per gli appalti di modico valore economico e potrebbe realizzare una sorta di
overcompensation ove venga cumulata con quella prevista dall’art. 96 c.p.c.. Non si
comprende, inoltre, come mai il rischio dell’abuso del processo non sia disciplinato in analogo modo anche in altre branche processuali. Appare, dunque, singolare come una siffatta sanzione sia prevista per il solo processo amministrativo.
Sempre nell’ottica della finalità deflattiva del contenzioso, collegata anche all’obiettivo di semplificazione procedimentale, le previsioni delle cause tipizzate di esclusione e del bando-tipo, se da un lato creano maggiore apertura al mercato concorrenziale e a modelli virtuosi, dall’altro rischiano di disincentivare l’attività di quelle amministrazioni efficienti, e di rendere anticompetitive le imprese, ponendosi in contrasto con la visione pro concorrenziale della materia.