8. Legislazione interna: riparto di competenza tra Stato e Regioni.
8.1 Segue: Gli spazi di competenza delle Regioni definite dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale.
La Corte Costituzionale nelle due storiche sentenze nn. 401 e 431 del 2007 ha dichiarato la costituzionalità dell’art. 4 del codice dei contratti pubblici. In particolare, la Consulta ha ritenuto che la materia della «tutela della concorrenza», di cui alla lettera e) dell'art. 117, secondo comma, è materia «trasversale» in quanto non presenta «i caratteri di una materia di estensione certa, ma quelli di una funzione esercitabile sui più diversi oggetti». Ha, infatti, affermato che non è possibile tracciare una netta linea di demarcazione che distingua, sotto il profilo soggettivo, le procedure di gara indette da amministrazioni statali da quelle poste in essere da amministrazioni regionali. Ha osservato, inoltre, che non sia possibile distinguere l’ambito di competenza statale e regionale sulla base dell’ammontare dell’appalto – sotto soglia comunitaria affidato alla regione e sopra soglia alla competenza esclusiva dello stato – mettendo in rilievo l’aspetto della tutela della concorrenza che si concretizza nell'esigenza di assicurare la più ampia apertura del mercato a tutti gli operatori economici del settore, in ossequio ai principi comunitari della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi51. Anche un appalto, quindi, che si pone al di sotto della rilevanza
comunitaria può, infatti, giustificare un intervento unitario da parte del legislatore statale.
La Corte ritiene che la disciplina del “Codice dei contratti", ponendosi quale
51Anche per gli appalti sotto-soglia devono essere rispettati i principi fondamentali del Trattato. Vedi
Corte Costituzionale sentenza del 15 novembre 2004 n. 345, citata in P. SANTORO – E. SANTORO,
Nuovo manuale dei contratti pubblici, Repubblica di S. Marino, 2011, 103; Corte di Giustizia 7
disciplina volta ad uniformare la normativa interna a quella comunitaria – garantendo il rispetto dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di proporzionalità e di trasparenza – rientra essenzialmente nella tutela della concorrenza, definita nella specie come concorrenza "per" il mercato, la quale impone che il contraente venga scelto mediante procedure di garanzia che assicurino il rispetto dei valori comunitari e costituzionali. Ciò senza escludere che, nello stesso settore degli appalti, sussiste anche la cosiddetta concorrenza "nel" mercato, attraverso la liberalizzazione dei mercati stessi, che si realizza, tra l'altro, mediante l'eliminazione di diritti speciali o esclusivi concessi alle imprese.
Chiarita la natura trasversale della materia – tutela della concorrenza – che si connota per le specifiche finalità perseguite, non avendo un ambito definito, la Corte si preoccupa di delineare i limiti interni di esercizio della competenza, ritenendo che occorre effettuare uno scrutinio di costituzionalità sui singoli atti legislativi dello Stato, al fine di stabilire se la scelta in concreto adottata sia ragionevole e proporzionata rispetto all'obiettivo prefissato, costituito dalla più ampia apertura del mercato degli appalti alla concorrenza. Quando lo strumento utilizzato sia congruente rispetto al fine perseguito alla luce dei criteri di proporzionalità52 e
adeguatezza – non invadendo le attribuzioni regionali – la normativa statale mirante alla tutela della concorrenza potrà avere anche un contenuto analitico purché rispettosa dei suddetti criteri. La proporzionalità e l'adeguatezza non si misurano, infatti, avendo riguardo esclusivamente al livello di dettaglio che connota quella
52 “…al fine di una corretta ricostruzione della portata del principio di proporzionalità…appare
necessario analizzare i tre elementi che rappresentano la c.d. “tecnica dei tre gradini” della struttura, ovverosia la congruità (o idoneità), la necessità e l’adeguatezza (o proporzionalità in senso stretto) della soluzione adottata dai pubblici poteri”. Così V. FANTI, Dimensioni della proporzionalità,
specifica normativa. Una volta ricondotta la norma alla tutela della concorrenza, non si tratta, quindi, di valutare se essa sia o meno di estremo dettaglio, ma occorre accertare se la disposizione sia strumentale ad eliminare le barriere poste all'accesso al mercato ed alla libera esplicazione della capacità imprenditoriale.
In sintesi, secondo la Corte53, allo scopo di individuare gli esatti confini della materia
tutela della concorrenza, occorre effettuare un sindacato di costituzionalità sulle norme statali attraverso un doppio livello, il primo volto a verificare se l’intervento normativo sia astrattamente riconducibile alla materia in questione, il secondo volto a verificare se le singole disposizioni, pur in astratto rientranti in detta materia, siano ragionevoli e proporzionate rispetto al fine perseguito.
In applicazione del c.d. primo livello di verifica, con riguardo all’attività contrattuale della pubblica amministrazione, sono riconducibili alla materia costituzionale la procedura di evidenza pubblica finalizzata alla scelta del contraente e la vigilanza sul mercato dei contratti pubblici, sia sopra che sotto soglia
53 Al punto 6.7 sentenza n. 401/2007, la Corte Costituzionale chiarisce che: «occorre svolgere un
doppio livello di verifica: stabilire, innanzitutto, se l’intervento statale sia astrattamente riconducibile, nei modi anzidetti, ai principi della concorrenza nel mercato o della concorrenza per il mercato o ad entrambi; in secondo luogo, accertare se lo strumento utilizzato sia congruente rispetto al fine perseguito alla luce dei criteri di proporzionalità e della adeguatezza. (…) In relazione al primo livello di verifica sopra indicato, deve, infatti, rilevarsi che – avendo riguardo al fine perseguito dal legislatore statale, di assicurare che le procedure di gara si svolgano nel rispetto delle regole concorrenziali poste a presidio dei principi della libera circolazione delle merci, della libera prestazione dei servizi, della libertà di stabilimento, nonché dei principi della trasparenza e della parità di trattamento – le procedure di qualificazione e selezione dei concorrenti, le procedure di affidamento (esclusi i profili attinenti all’organizzazione amministrativa), i criteri di aggiudicazione, ivi compresi quelli che devono presiedere all’attività di progettazione ed alla formazione dei piani di sicurezza, nonché i poteri di vigilanza sul mercato degli appalti, rientrano nell’ambito della tutela della concorrenza di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. Con particolare riferimento al subappalto, incluso anch’esso nell’ambito applicativo della norma in esame, deve rilevarsi che lo stesso costituisce un istituto tipico del rapporto di appalto, come tale disciplinato dal codice civile (art. 1656) e inquadrabile nell’ambito dei contratti di derivazione. Sebbene caratterizzato da elementi di sicura matrice pubblicistica, detto istituto conserva la sua natura privatistica e rientra nell’ambito materiale dell’ordinamento civile. Nondimeno, esso, per taluni profili non secondari, assolve anche ad una funzione di garanzia della concorrenzialità nel mercato e quindi, anche per questo aspetto, appartiene alla competenza legislativa esclusiva dello Stato».
comunitaria. In particolare, si tratta delle procedure di qualificazione e selezione dei concorrenti; delle procedure di affidamento, esclusi i profili attinenti all’organizzazione amministrativa, ed esclusi, in particolare i criteri di scelta e di nomina delle commissioni di gara; dei criteri di aggiudicazione; dei criteri di aggiudicazione che devono presiedere all’attività di progettazione e alla formazione dei piani di sicurezza; dei poteri di vigilanza sul mercato degli appalti; del subappalto.
In applicazione del c.d. secondo livello di verifica, sono costituzionalmente legittimi, perché rientrano nella materia tutela della concorrenza e perché non violano i parametri di ragionevolezza e proporzionalità, l’art. 88, in tema di procedimento di verifica ed esclusione delle offerte anomale, e gli artt. 122 e 124 nella parte relativa alle forme di pubblicità per gli appalti sotto soglia54.
Si ha, dunque, che : la “giurisdizione” (cui va ricondotto il “contenzioso” in materia di appalti); l’“ordinamento civile” (nel quale sono inclusi “subappalto”, la “stipulazione” e l’“esecuzione” dei contratti); la “tutela della concorrenza” (cui sono stati ricondotti tutti gli altri ambiti ai quali si riferisce l’art. 4, comma 3 del codice dei contratti pubblici) sono ricondotti nelle materie di competenza legislativa esclusiva dello Stato ai sensi dell’arti. 117, comma 2, della Costituzione.
Nella successiva sentenza, la n. 431 dello stesso anno, la Corte ha precisato quali siano gli spazi di intervento normativo stavolta della regione. Cita la precedente sentenza, la n. 401, evidenziando che la fase che attiene alla conclusione e all’esecuzione dei contratti di appalto rientra nella materia dell’ordinamento civile
54 Così, R. DE NICTOLIS, Corte costituzionale n. 401/2007 in pillole, in www.giustizia-
(art. 117, lett. l), Cost.), in quanto inerendo a rapporti di natura privatistica, in relazione ai quali sussistono imprescindibili esigenze di garanzia di uniformità di trattamento sull’intero territorio nazionale, è di spettanza esclusiva del legislatore statale.
Non può essere, invece, esclusa la competenza regionale55 per la disciplina
riguardante l’organizzazione amministrativa (non rientrante nella materia tutela della concorrenza), ossia le norme sulle funzioni, sulla composizione e sulle modalità di nomina dei componenti della Commissione giudicatrice incaricata di esprimersi nell'ipotesi di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa56. I soli ambiti ormai ascrivili alla competenza regionale sono, quindi, i
profili di carattere organizzativo e di semplificazione procedimentale, la cui sola
55Le Regioni, dunque, neppure quando si tratti di disciplinare la propria attività contrattuale, che
riguardi materie oggetto della competenza regionale residuale, possono prevedere una disciplina diversa da quella del codice dei contratti pubblici in relazione a: qualificazione e selezione dei concorrenti, procedure di affidamento – esclusi i profili di organizzazione amministrativa –, criteri di aggiudicazione, subappalto, poteri di vigilanza sul mercato degli appalti affidati all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori (oggi ANAC), servizi e forniture, attività di progettazione e piani di sicurezza, stipulazione ed esecuzione dei contratti (ivi compresi direzione dell’esecuzione, direzione lavori, contabilità, collaudo – ad eccezione dei profili di organizzazione e di contabilità amministrative), contenzioso. Ciascuno di tali ambiti è riconducibile a una delle materie di competenza legislativa esclusiva dello Stato ai sensi dell’art. 117, comma 2 della Costituzione: la giurisdizione include il contenzioso in materia di appalti; l’ordinamento civile include il subappalto, la stipulazione e l’esecuzione dei contratti pubblici; la tutela della concorrenza include tutti gli altri ambiti ai quale si riferisce l’art. 4, comma 3, del codice dei contratti pubblici.
56La Corte nella sentenza n. 401 del 2007 ha, infatti, dichiarato incostituzionale l’art. 84 del codice dei
contratti pubblici nella parte in cui, per i contratti inerenti a settori di competenza regionale, non prevede che le norme in esso contenute siano intese in modo suppletivo e cedevole senza escludere la competenza legislativa regionale. Con la sentenza n. 431 ha dichiarato illegittime le disposizioni regionali impugnate, che disciplinavano, in termini generali, la fase dell'affidamento degli appalti, dettando le regole relative alle procedure di scelta del contraente (art. 35), ai criteri di aggiudicazione ed, in specie, all'identificazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa (art. 36), alla pubblicità dei bandi di gara (art. 37), alle cause di esclusione dalle gare (art. 38), alla qualificazione delle gare per l'affidamento di servizi e forniture, al modo di invitare i concorrenti, ai requisiti formali e giuridici dell'offerta nonché di talune operazioni di gara (art. 39), all'asta pubblica (art. 43), alla licitazione privata (art. 44), all'appalto-concorso (art. 45), all'anomalia dell'offerta (art. 46), alla trattativa privata (artt. 47 e 48). In proposito, la Corte ha ribadito che le norme sono tutte riconducibili alla materia «tutela della concorrenza», avendo ad oggetto direttamente e principalmente le procedure di gara, il cui scopo è quello di consentire la piena apertura del mercato nel settore degli appalti: pertanto, esse invadono la sfera di competenza esclusiva del legislatore statale, tra l'altro esercitata con il d.lgs. n. 163 del 2006, le cui disposizioni sono inderogabili.
disciplina può essere legittimamente dettata dalle Regioni.
L’orientamento su esposto, ormai consolidato, è stato ribadito da successive pronunce della stessa Corte nelle sentenze n. 160/2009, n. 283/200957, n. 221/2010,
n. 7/2011, n. 43/2011, n. 53/2011 e n. 52/201258.
57Cfr,, tra gli altri, P. FALZEA, Il codice dei contratti pubblici ed i limiti dell’autonomia regionale, in
www.forumcostituzionale.it, giurisprudenza Corte costituzionale, 2009, nota alla sentenza 160/2009;
E. CARLONI, L’uniformità come valore. La Corte oltre la tutela della concorrenza, nota a sentenza
283/2009, in Le Regioni, 2010, n.3.
8.2. Segue: La potestà legislativa delle Regioni a statuto speciale e delle