6. I principi di economicità e di tempestività.
6.1 Segue: Le centrali di committenza.
Nell’ottica della realizzazione del principio di economicità nelle procedure di gara, il legislatore nazionale è intervenuto con il d.l. n. 66/2014, convertito in legge 23 giugno 2014 n. 89, apportando alcune modifiche significative in tale settore. Si tratta di misure di contenimento della spesa pubblica211. In particolare, l’art. 9, d.l. n.
66/2014, prevede che nell'ambito dell'Anagrafe unica delle stazioni appaltanti, già prevista dall' art. 33-ter del d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221212, operante presso l'Autorità per
la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (oggi ANAC, subentrata con il d.l. n. 90/2014), è istituito, senza maggiori oneri a carico della finanza pubblica, l'elenco dei soggetti aggregatori di cui fanno parte Consip s.p.a.213
e una centrale di committenza per ciascuna regione, qualora costituita ai sensi dell'articolo 1, comma 455, della legge 27 dicembre 2006, n. 296. I soggetti diversi dalla Consip o dalle centrali di committenza regionali che svolgono le stesse funzioni - ex art. 33 D. Lgs. n. 163/2006214 – possono richiedere all’autorità l’iscrizione
211 Ancora una volta il legislatore persegue lo scopo della riduzione della spesa pubblica utilizzando la
materia degli appalti.
212 In www.bosettiegatti.eu
213 Consip, costituita con d. lgs. 19 novembre 1997, n. 414, come società concessionaria dei servizi
informatici pubblici, solo successivamente è divenuta centrale di committenza, per effetto degli artt. 26 ss. della legge 23 dicembre 1999, n. 488, con il compito di stipulare convenzioni e contratti quadro per l’acquisto di beni e servizi per conto delle amministrazioni di Stato. Consip è un organismo a struttura societaria, integralmente partecipato dal Ministro dell’Economia e delle Finanze. La sua inclusione nel novero delle autorità governative centrali è volta chiaramente a disciplinare i contratti che la stessa conclude per proprio conto e non riguarda, invece, la sua funzione di centrale di committenza. Quindi, i contratti stipulati avvalendosi di Consip dai soggetti tenuti all’applicazione delle procedure ad evidenza pubblica previste dal codice dei contratti pubblici saranno soggetti alle soglie comunitarie previste per ciascuno di essi. Cfr. F. CARINGELLA – M. GIUSTINIANI, Manuale di
diritto amministrativo, IV I contratti pubblici, Roma, 2014, 269 e 294 e ss.
214 L’art. 33 del codice dei contratti pubblici, dopo aver posto un generale divieto di affidamento a
terzi delle funzioni di stazione appaltante, prevede che le stazioni appaltanti (tutti i soggetti aggiudicatori dei settori ordinari e tutti gli enti aggiudicatori dei settori speciali) “possano acquisire
all’elenco di soggetti aggregatori. In ogni caso, prevede la norma, il numero dei soggetti aggregatori nell’ambito del territorio nazionale non può essere superiore a trentacinque. La previsione del ricorso ai “soggetti aggregatori” e del loro ristretto numero è stata prevista al fine di ridurre la sproporzionata cifra di stazioni appaltanti.
Nell’intento di rendere obbligatorio il ricorso al descritto modello, il legislatore - sempre nell’art. 9, comma 3, del d.l. n. 66 /2014 – prevede che l’Autorità per la vigilanza dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (da sostituire con l’ANAC) non rilascia il codice identificativo gara (CIG) alle stazioni appaltanti che, in violazione degli adempimenti previsti dallo stesso comma, non ricorrano a Consip s.p.a. o ad altro soggetto aggregatore. Occorrerà, comunque, un decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri che individuerà le categorie di beni e servizi, nonché le soglie al superamento delle quali le amministrazioni debbano fare ricorso alle centrali di committenza, prevedendo, inoltre, in caso di violazione le modalità di attuazione per la sanzione su indicata.
Viene anche innovato il ricorso a centrali di committenza da parte dei Comuni, novellando l’art. 33 del codice appalti con l’eliminazione del riferimento all’entità della popolazione e la definizione dell’ambito applicativo in relazione ai comuni non capoluogo di provincia.
lavori, servizi e forniture facendo ricorso a centrali di committenza, anche associandosi o consorziandosi”. La funzione delle centrali di committenza consiste, normalmente, nella gestione centralizzata della fase di gara che va dal bando sino all’aggiudicazione definitiva della gara, restando ai soggetti aggiudicatori originari sia la fase a monte della progettazione e della scelta discrezionale dell’oggetto della gara, sia la fase a valle della stipulazione del contratto di aggiudicazione, salva espressa delega anche di quest’ultima. Le esigenze alla base dell’istituzione delle centrali di committenza riguardano la specializzazione delle procedure di gara e la razionalizzazione della spesa pubblica. Tale modello è previsto anche dalla direttiva 2004/18/CE all’art. 1, par. 10.
Quest’ultima modifica – col d.l. n. 66/2014 – del codice dei contratti pubblici si colloca nell’ambito di quelle azioni215 che già il legislatore nazionale aveva
intrapreso per promuovere il ricorso alle centrali di committenza, conformandosi alle indicazioni europee, anzi, in alcuni casi le integra e le rafforza. Quindi, si è già anticipato quanto previsto a tal proposito dalla direttiva appalti 2014/24/UE – e dalla direttiva utilities – 2014/25/UE. Forse il recepimento potrà servire per riorganizzare e unificare le disposizioni già vigenti in un unico testo normativo.
A tal riguardo sembra opportuno, fin d’ora, analizzare i diversi consideranda che la nuovissima direttiva appalti216 dedica al fenomeno della centralizzazione della
215 Prima dell’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, la legge finanziaria del 2006 aveva
previsto che le aggregazioni di enti locali o di enti decentrati di spesa potessero espletare la funzione di centrali di committenza in favore delle amministrazioni ed enti regionali o locali con sede nello stesso ambito territoriale. Alle centrali di committenza veniva, inoltre, affidato il compito di operare valutazioni in riferimento all’uso delle convenzioni stipulate o degli acquisti effettuati ai fini del rispetto dei parametri di qualità e prezzo imposti da Consip – art. 1, commi 157, 158, legge 23 dicembre 2005, n. 266.
La legge finanziaria 2007 ha disposto, inoltre, che, ai fini del contenimento e della razionalizzazione della spesa per l’acquisto di beni e servizi, le regioni possono costituire centrali di acquisto anche unitamente ad altre regioni, che operano quali centrali di committenza ai sensi dell’articolo 33 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, in favore delle amministrazioni ed enti regionali, degli enti locali, degli enti del Servizio sanitario nazionale e delle altre pubbliche amministrazioni aventi sede nel medesimo territorio – art. 1, comma 455, legge 27 dicembre 2006, n. 296. La legge continua ai commi successivi – 456 e 457 – prevedendo che le centrali stipulano convezioni di acquisto con i fornitori, alle quali poi accedono le amministrazioni interessate. Ed, ancora, che le centrali regionali e la Consip Spa costituiscono un sistema a rete, perseguendo l’armonizzazione dei piani di razionalizzazione della spesa e realizzando sinergie nell’utilizzo degli strumenti informatici per l’acquisto di beni e servizi.
Inoltre, la legge 13 agosto 2010, n. 136, riguardante il Piano straordinario contro le mafie, ha promosso all’art. 13 l'istituzione, in ambito regionale, di una o più stazioni uniche appaltanti (SUA), al fine di assicurare la trasparenza, la regolarità e l'economicità' della gestione dei contratti pubblici e di prevenire il rischio di infiltrazioni mafiose.
Ancora, nei diversi d.l. in tema di spending review, fra i quali, prima del d.l. n. 66/2014, il d.l. n. 95/2012, convertito in legge 7 agosto 2012, n, 135, con il quale è stato reso obbligatorio l’utilizzo, per l’acquisto di beni e servizi relativi alle categorie merceologiche presenti nella piattaforma Consip, degli strumenti di acquisto e di negoziazione telematici messi a disposizione della stessa Consip, ovvero, se disponibili, dalle centrali di committenza regionali di riferimento costituite ai sensi dell’art. 1, comma 455 della legge 27 dicembre 2006, n. 296. I contratti stipulati in violazione di queste disposizioni sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa.
216 Cfr. L. MASCALI, Il ruolo della centrale della committenza nella nuova fase di programmazione
committenza217. Dalla lettura degli stessi, in particolare del considerando 73, emerge
l’intento del legislatore europeo di utilizzare le centrali di committenza anche per gli appalti transfrontalieri al fine di facilitare la cooperazione tra amministrazioni aggiudicatrici e accrescere i vantaggi del mercato interno, creando opportunità concorrenziali transfrontaliere per i fornitori e prestatori di servizi. Di qui la necessità di un’opera legislativa interna volta a stabilire nuove norme per porre rimedio alle difficoltà di ordine giuridico e pratico negli acquisti presso le centrali di committenza in altri Stati membri o nell’aggiudicazione congiunta di appalti pubblici. Nel diritto interno, come rilevato dall’ANAC218, una simile possibilità
potrebbe ricondursi nell’alveo degli accordi tra amministrazioni pubbliche, previsti e disciplinati dall’art. 15 della L. n. 241/1990 e s.m.i. Tale disposizione prevede, infatti, per le amministrazioni la possibilità di “concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune”. Secondo la suddetta autorità la norma richiamata disciplina un modello convenzionale attraverso il quale le pubbliche amministrazioni coordinano
217 Le riflessioni che si fanno possono essere estese anche alla nuovissima direttiva utilities.
218 L’ANAC nel parere del 27/02/2014, rilasciato all’Università degli studi di Torino, avente ad
oggetto il progetto HAPPI (Healthy Ageing in Public Procurement of Innovation), sottoposto alla sua attenzione, afferma quanto segue:
Sembra opportuno sottolineare in via preliminare che procedure di scelta del contraente come quella relativa alla realizzazione del progetto HAPPI, sono espressamente contemplate nella nuova direttiva comunitaria in materia di appalti pubblici nei settori ordinari (Risoluzione legislativa del Parlamento europeo del 15 gennaio 2014 sulla proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sugli appalti pubblici (COM(2011)0896 – C7-0006/2012 – 2011/0438(COD), in attesa di pubblicazione sulla GUUE). La nuova direttiva appalti, infatti, oltre a disciplinare in maniera più puntuale rispetto alla Direttiva 2004/18/CE l’istituto delle centrali di committenza, prevedendo inoltre l'utilizzazione transfrontaliera delle stesse al fine di facilitare la cooperazione tra amministrazioni aggiudicatrici (considerando 73), riconosce altresì la possibilità per gli Stati membri di ricorrere a forme di affidamento congiunto delle commesse pubbliche (considerando 71). Al riguardo sembra utile richiamare il considerando 73 della nuova direttiva che testualmente recita “(…) Nonostante il fatto che la direttiva 2004/18/CE consenta implicitamente appalti pubblici congiunti transfrontalieri, le amministrazioni aggiudicatrici si trovano tuttora di fronte a considerevoli difficoltà di ordine giuridico e pratico negli acquisti presso le centrali di committenza in altri Stati membri o nell'aggiudicazione congiunta di appalti pubblici”; in www.avcp.it.
l’esercizio delle proprie funzione al fine di conseguire un risultato comune volto a fornire servizi indistintamente a favore della collettività219.
Tale forma di cooperazione, a detta dell’Autorità, tra amministrazioni aggiudicatrici - quale modus operandi innovativo per l’aggiudicazione degli appalti pubblici - appare in linea non solo con le finalità perseguite dalla nuova direttiva appalti mediante le varie forme di aggregazione degli acquisti ivi previsti – quali strumenti utili per determinare economie di scala e maggiore concorrenza – ma anche con le finalità perseguite dal nostro legislatore nel quadro degli interventi volti alla razionalizzazione della spesa pubblica. Si è, infatti, già accennato ai vari interventi normativi del legislatore nazionale che valuta con favore le forme di acquisto centralizzate da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, con finalità di risparmio della spesa pubblica.
La nuovissima direttiva appalti dedica ben tre articoli alle centrali di committenza – artt. 37, 38 e 39 – che prevedono, rispetto all’attuale disciplina delle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE, non solo attività di approvvigionamento centralizzata, ma anche attività accessori/ancillari. Inoltre, risulta del tutto inedita la previsione, nel
considerando 70, della possibilità delle amministrazioni aggiudicatrici di aggiudicare
219 C. di Giust., sentenza Coditel Brabant, 13 novembre 2008, causa C-324/07 e sentenza del 9 giugno
2009, causa C-480/06; conformi anche le decisioni del giudice amministrativo, ex multis: Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3849/2013 e n. 6548/2010, in curia.europa.eu e www.giustizia-amministrativa.it.
In particolare, la Corte di Giustizia ha indicato quali sono i limiti per l’esercizio congiunto:
alla base dell’accordo deve esserci una reale divisione di compiti e responsabilità; i movimenti finanziari tra i soggetti che sottoscrivono l’accordo devono configurarsi solo come ristoro delle spese sostenute, essendo escluso il pagamento di un vero e proprio corrispettivo, comprensivo di un margine di guadagno; il ricorso all’accordo non può interferire con il perseguimento dell’obiettivo principale delle norme comunitarie in tema di appalti pubblici, ossia la libera circolazione dei servizi e l’apertura alla concorrenza non falsata negli Stati membri. Pertanto, la collaborazione tra amministrazioni non può trasformarsi in una costruzione di puro artificio diretta ad eludere le norme menzionate e gli atti che approvano l’accordo, nella motivazione, devono dar conto di quanto su esposto. Allo stesso modo, da ultimo C.di Giust. , 16 maggio 2013, n. 564/11 e 13 giugno 2013, n.
386, Cfr. A. BARTOLINI, Accordi organizzativi e diritto europeo: la cooperazione pubblico-pubblico e
ad una centrale di committenza un appalto di servizi per la fornitura di attività di centralizzazione delle committenze, anche ausiliarie, senza applicare la disciplina delle direttive medesime.
L’aggregazione della domanda sembrerebbe porsi a svantaggio delle PMI, riducendone la concorrenza, ma così non è, in quanto nelle nuove direttive uno strumento di bilanciamento potrebbe essere l’istituto delle consultazioni preliminari di mercato – art. 40 ultima direttiva appalti – che rende possibile il coinvolgimento, la partecipazione di una numerosa platea di soggetti, indipendentemente dalle loro dimensioni, nella preparazione dell’appalto.