In premessa al presente capitolo ci si era chiesti se lo strumento prescelto per liberalizzare il mercato fosse idoneo a raggiungere gli obiettivi prefissati e cioè aumentare la competitività tra operatori bancari nella fase relativa alla circolazione delle operazioni di finanziamento e a tutelare il consumatore, rafforzando il suo potere contrattuale nella gestione di eventuali sopravvenienze nella fase esecutiva del contratto di mutuo.
Il quesito prendeva le mosse dalla constatazione che i recenti interventi nel mercato del credito, pur dichiaratamente volti a liberalizzare il mercato, si traducessero in forti limiti dell’autonomia privata attraverso tecniche di conformazione eteronoma del regolamento contrattuale; constatazione che aveva indotto la dottrina ad interrogarsi, quasi a segnalare un ossimoro tra la finalità dichiarata e lo strumento giuridico prescelto se il mercato si liberalizzasse dirigendolo306.
305
MAZZAMUTO, Il contratto europeo nel tempo della crisi, cit., 607.
306
GENTILI, Teoria e prassi nella portabilità dei contratti di finanziamento bancario, cit., 464 ss., 471; FAUSTI, La «rinegoziazione», dei mutui, cit., 760; FIORUCCI, I mutui ipotecari, cit., 196.
La breve analisi condotta in questo capitolo in merito al rapporto tra regolazione mercato, norme imperative e autonomia privata, ha mostrato come anche gli orientamenti che ritengono il mercato animato da regole sue proprie che non si lascerebbero addomesticare da quelle giuridiche, giungono ad affermare, in presenza di inefficienze nell’allocazione delle risorse, l’opportunità di un intervento correttivo volto a raggiungere gli obiettivi di benessere prefissati.
Più in particolare, l’approfondimento dei modelli privatistici di regolamentazione degli scambi ha evidenziato come l’imposizione di norme imperative assistite da rimedi invalidanti e il proliferare di regole condotta per disciplinare un dato settore di mercato, sia opzione regolatoria del tutto congrua rispetto all’obiettivo di aumentare competitività e la concorrenza, essendo acquisito nel diritto dei consumi che l’autonomia contrattuale si tuteli anche attraverso il divieto di determinate manifestazioni della stessa, che risultino incompatibili con il regolare funzionamento del mercato.
È emerso, vieppiù, almeno per quel che riguarda le relazioni tra soggetti dotati di dispari potere contrattuale che la delimitazione dei possibili contenuti dell’accordo, rappresenti l’unico antidoto contro una determinazione di fatto unilaterale del contenuto del contratto e dunque presupposto necessario per ripristinare la parità sostanziale tra contraenti a vantaggio del mercato e dunque del consumatore.
Tutto ciò conferma che la regolazione – secondo alcuni dirigistica307 – non sia di per sé incompatibile con le libertà economiche degli individui e con lo sviluppo in senso concorrenziale dei mercati, potendo anche contribuire, se non addirittura essere necessaria, ad una maggiore efficienza dei mercati stessi, garantendo contestualmente condizioni di equità negli scambi. In altri termini non vi è antinomia tra liberalizzazioni e regolazione, nemmeno se questa si manifesti nella sua forma più autoritativa, perché i limiti
307
GENTILI, Teoria e prassi nella portabilità dei contratti di finanziamento bancario, cit., 464 ss., 471; FAUSTI, La «rinegoziazione», dei mutui, cit., 760; FIORUCCI, I mutui ipotecari, cit., 196.
all’autonomia privata sono compatibili, ed anzi funzionali, ad un mercato fondato sul libero scambio308.
Le conclusioni teoriche cui si è pervenuti del resto hanno trovato conferma nell’analisi delle prassi bancarie antecedenti all’entrata in vigore dei c.d. decreti Bersani.
Lo studio delle pratiche commerciali bancarie, invero, ha mostrato come le inefficienze, sotto il profilo delle barriere all’ingresso e della qualità dei servizi praticati, fossero dovute non tanto all’assenza di istituti giuridici o a oggettive condizioni di mercato, ma precipuamente all’abuso di potere contrattuale da parte degli operatori bancari309. Si pensi all’utilizzo spregiudicato dello ius variandi cui le banche ricorrevano anche venti volte in un mese, e al termine concesso per recedere in tali ipotesi, talmente ristretto da non consentire al cliente intenzionato a cambiare operatore di comparare eventuali altre offerte sul mercato. Senza contare che il recesso non è valida alternativa per il mutuatario il quale, per effetto del suo esercizio, si troverebbe a dover restituire immediatamente e in misura non preventivata tutta la somma ricevuta.
Parimenti deve dirsi per quelle clausole contenenti divieti per il debitore di adempiere anticipatamente rispetto alla scadenza naturale del contratto o penali per anticipata estinzione o preclusioni alla facoltà di avvalersi della surrogazione per volontà del debitore o ancora che addebitano al cliente i costi notarili per la cancellazione dell’ipoteca.
308
Cfr. sul punto, da ultimo, MAZZAMUTO, Il contratto europeo nel tempo della crisi, cit., 604: “La regolazione del mercato su base concorrenziale, in altre parole, si persegue non più solo tramite politiche economiche e monetarie e vuole essere innanzitutto costruzione e conservazione di assetti a partire dalle singole negoziazioni tramite un decalogo di condotte delle parti in sede di conclusione ed esecuzione del contratto”.
309
In tal senso già R. MARCELLI, Lo ius variandi nei contratti bancari: costi di chiusura e
trasferimento del conto, in Magistra, banca e finanza, 2006, in www.magistra.it, il quale
ritiene che i costi di chiusura e più, in generale, gli oneri di trasferimento abbiano sempre rappresentato un sostanziale impedimento all’uscita del rapporto e un rilevante ostacolo alla concorrenza.
Al fine di contrastare tale situazione risultava necessario intervenire sul regolamento contrattuale rimuovendo quegli ostacoli che impedivano al consumatore l’esercizio della libertà di cambiare banca310.
La correttezza dell’approccio prescelto per liberalizzazione il mercato del credito, pur con tutti i limiti segnalati nello svolgimento della presente indagine, inoltre, risulta confermato da un’analisi di impatto concorrenziale condotta secondo le prescrizioni dell’art. 5 del regolamento AIR.
Tale disposizione, come anticipato nel paragrafo 1 del presente capitolo prevede che, quando si tratta di incidere sull’attività di impresa, il vaglio dell’AIRC (analisi di impatto della regolazione sulla concorrenza) possa essere superato solo previa risposta positiva ai seguenti quesiti:
1) la norma/regolazione limita il numero o la tipologia dei fornitori di un determinato bene o servizio (restrizioni all'accesso)?
2) la norma/regolazione riduce le possibilità competitive dei fornitori (restrizioni dell'attività)?
3) la norma/regolazione riduce gli incentivi dei fornitori a competere (restrizioni delle possibilità competitive)?
Con riferimento al primo quesito è agevole rilevare come le nuove regole, lungi dal restringere l’accesso ai fornitori, al contrario abbiano allargato la platea dei potenziali finanziatori. Il meccanismo della portabilità, rafforzato dal divieto di penali per l’ipotesi di anticipata estinzione, infatti, nella misura in cui abbatte i costi di uscita dal vecchio mutuo e consente di trasferire senza spese l’ipoteca dal vecchio al nuovo finanziamento, pone i presupposti per la creazione del mercato di sostituzione delle operazioni di finanziamento cui ora potranno accedere anche banche di minori di dimensioni, subentrando in finanziamenti che, senza la portabilità, non avrebbero avuto la capacità di assumersi per l’elevato rischio di inadempimento nella fase iniziale.
310
Cfr. sul punto, in termini più generali, le considerazioni di U. NATOLI, L’abuso di
dipendenza economica, Napoli, 2004, passim: “La correzione legale non sostituisce una misura
politica alla misura mercantile, ma è chiamata a simulare una misura mercantile che nel concreto non è stata in grado di formarsi”. Su cui, MAZZAMUTO, Note minime in tema di
autonomia privata alla luce della Costituzione economica, cit., 58-59; ID, Il contratto europeo al tempo della crisi, cit., 614: L. NIVARRA, Diritto privato e capitalismo: regole giuridiche e paradigmi di mercato, Napoli, 2010, 112 ss.
Tali osservazione consentono di rispondere anche al secondo quesito: se viene a crearsi un nuovo mercato è evidente che aumenteranno le possibilità competitive, non più limitate alla sola attività di offerta di finanziamenti bensì estese alla rinegoziazione delle operazioni in essere.
Da ultimo, in relazione all’ultimo quesito, va segnalato come il perdurante rischio, in costanza di rapporto, di un’estinzione anticipata a causa degli incentivi alla portabilità e delle maggiori garanzie concesse al mutuatario per esercitare il diritto di recesso in caso di esercizio dello ius variandi (trasparenza delle condizioni modificate, aumento dello spatium deliberandi) dovrebbe indurre i finanziatori ad elevare sempre più la convenienza e la qualità dei nuovi servizi finanziari, così creando un circolo virtuoso a beneficio non solo i consumatori ma del sistema economico nel suo complesso, e dunque, delle stesse banche.
Ed infatti, se è vero che le nuove misure, espongono ogni banca erogatrice del mutuo al rischio costante di un’estinzione anticipata, non si può trascurare l’enorme occasione di profitto che ad esse viene offerta creando un mercato relativo alla circolazione delle operazioni di finanziamento. Da questo punto di vista la perdita di un cliente dovrebbe incentivare la banca stessa a migliorare le condizioni di prestito. Ed è proprio a tutela di questo circolo virtuoso che si spiegano i forti limiti imposti all’autonomia delle banche.
Tali affermazioni non sembrano smentite dalla circostanza che le banche, in una prima fase, abbiano avuto un atteggiamento dichiaratamente dilatorio. L’imposizione di un obbligo, infatti, anche se solo di tipo informativo, importa dei costi per i destinatari; costi il cui peso si fa sentire soprattutto nel breve periodo ove il sacrificio imposto non trova rispondenza, almeno a livello microeconomico, con il beneficio che se ne trae311.
311
Sui costi degli obblighi informativi quale species più ampia del genus oneri amministrativi cfr. G. COCO, La misurazione degli oneri amministrativi tramite Standard Cost Model, in
Economia pubblica, 2007, 37 ss.; L. CAVALLO, G. COCO, M. MARTELLI, Evaluating administrative burdens througt SCM: some indications from the Italian experience, 2008, in www.administrative-burdens.com; D. HELM, Regulatory reform, Capture, and the regulatory burden, in Oxford Review of Economic Policy, 2006, XXII, 183; W. WEIGEL, The standard cost model: a critical appraisal, in European Association of Law and Economics, n. 4/2009,
27; C. M. RADAELLI, Cracking down on administrative burdens: why business is not
Le nuove misure, dunque, lungi dal delineare un modello paternalistico di protezione del contraente debole, sembrano, al contrario, andare nella direzione di responsabilizzare il consumatore stesso, nella misura in cui restituiscono a quest’ultimo la libertà (ma anche l’ onere) di compare le diverse offerte sul mercato e di sostituire, finalmente senza costi, l’originario partner contrattuale312.
Una conferma dell’impatto positivo che queste misure hanno avuto sul mercato e sui consumatore si trae dai risultati di un’indagine condotta dall’ABI dalla quale è emerso che, nonostante le resistenze iniziali, dal 2007 al 2009, circa 195 mila famiglie, pari all’8 % del totale, abbiano rinegoziato il mutuo “per un controvalore complessivo di circa 20 miliardi di euro” e circa 72 mila abbiano cambiato banca attraverso la portabilità per “un controvalore di circa 8 miliardi di euro” e ciò avrebbe contribuito a determinare una riduzione dei tassi dal 5, 09% del dicembre 2007 al 2,59% del dicembre 2009313.
Il dato, inoltre, con particolare riguardo alle surroghe, è andato via via aumentando, fino ad arrivare alle 300 mila surroghe del 2010, che hanno rappresentato il 25% di tutte le operazioni sui mutui effettuate in Italia dall’introduzione della nuova normativa314.
Quanto sin qui detto pare confermare l’idea che la normativa all’esame non vada letta esclusivamente in un’ottica di protezione del consumatore. E ciò non solo perché, al di là del nomen iuris delle rubriche, quasi tutte le
312
Cfr. sul punto le osservazioni di MAZZAMUTO, Il contratto europeo nel tempo della crisi, cit., 604, il quale ritiene che la strategia conformativa del regolamento contrattuale sia volta anche “alla responsabilizzazione del consumatore che è reso arbitro delle proprie fortune e al contempo con un effetto riflesso – estremamente significativo – agente della razionalità degli scambi”. Cfr. pure, p. 609, ove l’Autore osserva come, nella disciplina del contratto europeo, “il consumatore ovvero l’impresa debole rappresentano gli attori in concreto della macrostrategia di mercato predisposta dal legislatore comunitario ed il rimedio la chiave di accensione dell’intero sistema; ID, Equivoci e concettualismi nel diritto europeo dei contratti:
il dibattito sulla vendita di beni di consumo, in Europa e diritto privato, 2004, 1098. 313
Il dato si apprende da R. BOCCIARELLI, Mutui, 270 mila famiglie hanno usufruito della
rinegoziazione o della portabilità, in Il Sole 24 ore del 9 febbraio 2010 su www.ilsole24ore.com che riporta le dichiarazioni rilasciate dal direttore generale dell'Abi
Giovanni Sabatini nel corso di un’audizione alla Camera.
314
Lo si apprende da A. CURIAT, Valutare le esigenze, i costi e l’ok della banca, in Il sole 24
ore, 3 gennaio 2011 in www.ilsole24ore.com il quale riporta le dichiarazioni di Roberto
disposizione sinora analizzate riguardano, più genericamente, l’utente del servizio finanziario, ma soprattutto per l’idea, che sin dall’inizio si è cercato di portare avanti, che non vi sia un’incompatibilità tra tutela del contraente debole e tutela della concorrenza. Ed al contrario, i due obiettivi, apparentemente contrastanti, ritrovano un punto di contatto nell’esigenza comune di regole certe che pongano al riparo da comportamenti scorretti che alterino il normale funzionamento del mercato315.
… e prospettive di giustizia contrattuale.
Sin qui si è cercato di mettere in evidenza come le regole di nuova introduzione siano funzionali alla tutela della concorrenza e, nella misura in cui determinano un abbassamento dei prezzi e un miglioramento dei servizi offerti, anche efficaci strumenti di tutela del “consumatore” nell’accezione lata di contraente debole che si è inteso accogliere.
Tale rilievo non vuole però significare che l’interesse del consumatore non sia concettualmente distinto rispetto a quello generale all’efficiente funzionamento del mercato316, e che, conseguentemente, una risposta in termini di maggiore efficienza economica sia sempre sufficiente a tutelare adeguatamente i suoi interessi.
Vi sono infatti casi, come quello in esame, in cui l’inferiorità del consumatore è data proprio dalla natura del bisogno che ha portato alla conclusione del contratto, a prescindere dal funzionamento dei meccanismi concorrenziali; in tali ipotesi, non è sufficiente introdurre strumenti che aumentino la concorrenza, ma è altresì necessario offrire degli strumenti che
315
Cfr. sul punto MAZZAMUTO, Il contratto europeo nel tempo della crisi, cit., 602, il quale, tanto in relazione al “paradigma” del contratto del consumatore, quanto in relazione al terzo contratto osserva come: “L’analisi della strategia rimediale prevista per entrambi modelli di contratto europeo (…) lascia trasparire la riduttività dell’orientamento che pretende di leggere le fattispecie in questione dalla microspettiva del contraente debole, e, quindi, dalla ricerca di una giustizia contrattuale mirata agli interessi del singolo, rinunciando ad evidenziare gli obiettivi di politica generale cha la trascendono”.
316
guardino al bisogno reale del consumatore, prima ancora che allo strumento più efficiente per conseguire il risultato.
Nei provvedimenti in parola, al contrario, l’interesse del singolo contraente sembra ricevere una tutela solo indiretta e strumentale rispetto alla tutela della concorrenza317, senza che assumano autonomi rilievo prospettive di giustizia contrattuale, che invece dovrebbero essere tenute in una considerazione privilegiata in relazione ad un bisogno talmente importante da assumere rilevanza costituzionale (art. 47 Cost.).
L’affermata coincidenza tra tutela del consumatore e della concorrenza che le misure analizzate opererebbero, dunque, rappresenta il pregio, ma anche il limite dell’intervento ove le esigenze del consumatore sono prese in considerazione solo come riflesso della tutela della concorrenza, restando del tutto fuori obiettivi di giustizia ed equità contrattuale, ulteriori e diversi da quelli che si possono raggiungere attraverso la tutela della competitività318.
In un settore così delicato come quello dei mutui contratti per l’acquisto della prima casa, invece, sarebbe stata preferibile una strategia che, anche alla luce della crisi finanziaria, garantisse maggiori strumenti di tutela del consumatore in un eventuale fase patologica del rapporto, quale ad esempio la previsione di un obbligo di rinegoziazione in capo alla banca in presenza di specifici eventi in grado di squilibrare il sinallagma o di pregiudicare altrimenti la capacità di adempiere.
Di certo il meccanismo della portabilità può aiutare il consumatore a gestire il problema delle sopravvenienze: attraverso la “minaccia” di cambiare operatore il mutuatario avrà buon gioco in un’eventuale trattativa per
317
La circostanza che le istanze solidaristiche costituiscano sempre e solo un accidente o un “effetto collaterale” della tutela della concorrenza appare naturale, de iure condito, a MAZZAMUTO, Il contratto europeo nel tempo della crisi, cit., il quale ritiene che, tanto la tutela del contraente debole, quanto la tutela della concorrenza sono funzionali a ripristinare i meccanismi contrattuali, e non già a perseguire obiettivi di giustizia contrattuale. In altri termini, nella prospettiva del diritto europeo, il controllo sul contenuto del contratto attuerebbe la “giustizia commutativa e non quella distributiva”.
318
Ma vedi le osservazioni di MAZZAMUTO, Il contratto europeo nel tempo della crisi, cit., 612, il quale segnala il rischio di “ideologismo ed artificialità”, di una policy che pretenda, attraverso un incisivo intervento sul contenuto del contratto, perseguire obiettivi di giustizia contrattuale o financo sociale. E ciò soprattutto in considerazione dello scarto in avanti che una simile soluzione opererebbe rispetto alle indicazioni positive.
rinegoziare la durata del mutuo e l’entità delle nuove rate319; ma il meccanismo della portabilità tuttavia presenta molti rischi.
In primo luogo è possibile che la banca, vieppiù nella congiuntura attuale di aumento dei tassi di interesse, addossi interamente il surplus dell’operazione economica derivante dalla rinegoziazione esclusivamente sul consumatore, in alcun modo intaccato lo spread; in secondo luogo v’è il rischio che le banche, in questa prima fase interessate a farsi concorrenza (attraverso promozioni e tassi di interesse vantaggiosi), in un secondo momento tendano invece a fare cartello e dunque a consolidare le proprie posizioni per conseguire elevati livelli di profitto; eventualità da non sottovalutare anche in considerazione delle modalità suggerite dall’ABI320 per dare attuazione alla portabilità, che si caratterizzano per una stretta cooperazione tra vecchia e nuova banca tramite sistemi di colloquio interbancario321.
319
In tal senso il consumatore/utente del servizio finanziario viene elevato ad agente della razionalità degli scambi. Il ruolo sembra analogo a quello che MAZZAMUTO, Note minime in
tema di autonomia privata alla luce della Costituzione economica, 2005, 56, cit., riconosce al
consumatore nella disciplina della vendita dei beni di consumo: “nella vendita dei beni di consumo, come in campi analoghi, il consumatore è individuato dal legislatore comunitario come il soggetto più adeguato – perché portatore di un interesse diretto – alla messa in opera di quell’apparato normativo fatto di diritti e di rimedi e tutele che è volto anche a confermare giuricamente il mercato”; ID, Equivoci e concettualismi nel diritto europeo dei contratti: il
dibattito sulla vendita di beni di consumo, in Europa e diritto privato, 2004, 1098. ID, Il contratto europeo al tempo della crisi, cit., 604.
320
Circolari ABI del 17 e 21 dicembre 2007. La Banca d’Italia con la circolare n. 48520 del 29 aprile 2008 ha invitato le banche a utilizzare tale procedura.
321
Il rischio che la procedura interbancaria suggerita dall’Abi e raccomandata dalla Banca d’Italia degeneri in dinamiche anticoncorrenziali è stato segnalato dall’AGCM la quale a proposito di tale procedura ha rilevato quanto segue: “…la procedura delineata non deve costituire un percorso obbligato o preferenziale per l’attuazione della portabilità del mutuo. Ciò anche considerando che lo stesso legislatore non ha sentito l’esigenza di inquadrare l’attuazione della portabilità dei mutui in specifiche iniziative di autoregolamentazione collettiva diversamente da quanto è accaduto, ad esempio, con l’individuazione dell’importo massimo delle penali per l’estinzione anticipata dei mutui stipulati antecedentemente all’intervento normativo in questione. D’altra parte, l’art. 8 del decreto Bersani richiama un istituto – la surrogazione di cui all’art. 1202 c.c. – già delineato da tempo nel nostro ordinamento giuridico, sebbene con portata applicativa sino ad oggi residuale, la cui operatività non presuppone procedure concordate. Pertanto, dovrebbe essere chiaro che l’operatore, sia per iniziativa propria che in presenza di eventuali sollecitazioni da parte della clientela in tal senso, possa attuare la portabilità dei mutui con modalità diverse da quelle condivise dall’ABI e dal CNN. (…) la procedura delineata sembra presupporre che la surrogazione del mutuo si attui attraverso una costante triangolazione dei soggetti coinvolti (banca originaria, nuova banca e cliente finale) Ciò si evince sia dal momento di avvio della procedura, che trae origine da una precisa richiesta della nuova banca originaria, sia dal momento finale che dovrebbe sfociare