L’annotazione ipotecaria e la sua efficacia

Altra questione di rilievo non risolta dall’art. 8 attiene alla definizione della natura giuridica dell’annotazione di surrogazione. Anche in tale ipotesi, l’omessa precisazione legislativa ha dato luogo ad un vivace dibattito, soprattutto in materia notarile, in considerazione delle conseguenze rilevanti che derivano dal qualificare la formalità pubblicitaria in esame come dichiarativa o costitutiva.

In particolare, ove si attribuisse all’annotazione di surrogazione efficacia costitutiva, ne deriverebbe l’inopponibilità della prelazione ipotecaria nei confronti dei creditori concorrenti, a seguito della pubblicazione della sentenza di fallimento (qualora si ritenga applicabile la nuova disciplina anche all’imprenditore) e comunque nei confronti di tutti gli altri terzi che abbiano trascritto o iscritto vincoli sul bene anteriormente dell’annotazione stessa.

Al contrario, ove si attribuisse efficacia dichiarativa all’iscrizione ipotecaria, l’omissione della formalità pubblicitaria avrebbe come unico effetto l’inopponibilità della prelazione ipotecaria agli acquirenti del medesimo titolo.

Prima di procedere all’analisi di tale questione, vale preliminarmente richiamare il testo dell’art. 8, comma 2, al fine di chiarire alcune ambiguità interpretative sollevate dalla lettera della norma.

L’ultimo inciso del secondo comma dell’articolo 8, in particolare, prevede che: “L'annotamento di surrogazione può essere richiesto al conservatore

senza formalità, allegando copia autentica dell'atto di surrogazione stipulato per atto pubblico o scrittura privata”.

176

In primo luogo si tratta di chiarire cosa abbia voluto intendere il legislatore quando ha precisato che l’annotamento (ma al di là dell’imprecisione terminologica ci si riferisce all’annotazione), avvenga “senza formalità”, posto che l’annotazione, eseguita dal conservatore, su presentazione del titolo, costituisce essa stessa una formalità.

In secondo luogo se il titolo che dà luogo alla surrogazione debba essere redatto o meno in forma autentica.

Quanto alla prima questione, l’orientamento prevalente, sul presupposto che finalità della norma sia quella di alleggerire gli adempimenti posti a carico del consumatore - contribuente, ritiene che l’espressione “senza formalità” sia utilizzata in modo atecnico177 e stia semplicemente ad indicare che il soggetto interessato non è tenuto a presentare una nota, che invece verrà predisposta d’ufficio dal conservatore178.

In relazione alla seconda questione, invece, la dottrina è divisa.

Un primo orientamento, in particolare, ritiene che l’inciso finale del comma 2 dell’art. 8 abbia inteso derogare all’art. 2843 c.c., il quale, richiamando espressamente l’art. 2835 c.c. richiede che, se il titolo risulta da scrittura privata, quest’ultima debba essere autenticata.

177

Così la circolare dell’Agenzia del territorio, 21 giugno 2007, n. 9.

178

FAUSTI, Anticipata estinzione e portabilità dell’ipoteca (articoli 7, 8 e 8-bis della legge 2

aprile 2007), cit., 51; CEOLIN, La c.d. portabilità dei mutui e la cancellazione semplificata delle ipoteche nel decreto Bersani bis, cit., 270; G. PETRELLI, Estinzione anticipata dei mutui contratti per l’acquisto di determinati immobili e clausole penali, in Notariato, 2007, 590; ID, Portabilità dei mutui. Surrogazione per pagamento, 2006, in www.gaetanopetrelli.it, 6; F.

FIORUCCI, I mutui bancari, Milano, 2008, 89, il quale rileva che “tale precisazione, opportuna e condivisa (…) non giustifica comunque la necessità di un intervento legislativo sul punto, atteso che la redazione, sull’apposito supporto informatico della domanda di annotazione, è un adempimento – la cui predisposizione spetta ora ex officio al Conservatore – finora operata dal notaio e giammai dal mutuatario (il quale, almeno per questo aspetto, non beneficia di significative facilitazioni per il perfezionamento dell’operazione di surrogazione)”. In senso parzialmente difforme SIRENA, La «portabilità del mutuo» bancario o finanziario, cit., 463, il quale rileva come, nonostante l’apparente deroga all’art. 17, comma 2, della l. 27 febbraio 2002, la compilazione della nota “si rivela tuttavia indispensabile, perché nelle more è pur sempre applicabile l’art. 20, comma 3, della suddetta legge n. 52 del 1985, il quale consente l’ispezione delle note presentate”. Tuttavia, “se si esclude che il richiedente abbia l’onere di compilare la nota, sembra allora che debba procedervi la conservatoria cui è stato presentato il titolo. Deve allora ritenersi che l’art. 8, comma 2, del decreto-legge Bersani abbia derogato piuttosto all’art. 17, ult. comma della medesima legge: «Ad eccezione delle rettifiche eventualmente occorrenti per errori materiali d’ufficio e per le trascrizioni, iscrizioni e rinnovazioni da eseguirsi d’ufficio a norma di legge, non è consentito alle conservatorie di redigere la nota di trascrizione, di rinnovazione e di annotazione, nonché le domande di certificati ipotecari»”.

Tale deroga si spiegherebbe al fine di agevolare la portabilità dell’ipoteca mediante la soppressione del costo notarile connesso all’autentica179.

In senso contrario, altri ritiene che la surrogazione debba effettuarsi necessariamente per atto pubblico: non avrebbe senso infatti richiedere la copia autentica dell’atto o della scrittura privata se il documento originale non fosse autentico180.

Senza prendere posizione sulla questione vale tuttavia segnalare come l’Agenzia del territorio si sia espressa a favore di quest’ultima soluzione181.

Passando ora all’esame del vero punctum pruriens della disposizione e cioè quale sia l’efficacia dell’annotazione di surrogazione, conviene muovere dall’analisi delle diverse posizione emerse in tema di annotazione di surrogazione, prima dell’entrata in vigore della disposizione in oggetto.

L’orientamento prevalente, sviluppatosi principalmente in relazione alla ipotesi di annotazione di surrogazione successiva alla dichiarazione di fallimento, ritiene che l’annotazione della surrogazione abbia natura costitutiva; e ciò argomentando principalmente dal tenore letterale dell’articolo 2843, comma 2, c.c. il quale esplicitamente prevede che l’annotazione di surrogazione non ha effetto finché l’annotazione non sia stata eseguita: “l’annotazione del trasferimento dell’ipoteca, a norma dell’art. 2843 c.c., ha valore costitutivo e si configura perciò come un elemento integrativo indispensabile della fattispecie; ne consegue che il trasferimento dell’ipoteca a favore del creditore che abbia soddisfatto (nella specie, in forza della obbligazione fideiussoria) il credito munito di prelazione è inefficace nei confronti dei creditori concorrenti, ove non sia stata fatta l’annotazione della

179

Così SIRENA, La «portabilità del mutuo» bancario o finanziario, cit., 463, il quale ritiene tuttavia ragionevole la resistenza manifestata dall’Agenzia del Territorio ad accettare il titolo dell’annotazione nella forma della scrittura privata anche non autenticata, “considerato che (…) quest’ultima è sufficiente ad assicurare l’autenticità della copia e non del documento in originale”.

180

PETRELLI, Estinzione anticipata dei mutui contratti per l’acquisto di determinati immobili

e clausole penali, cit., 535; CEOLIN, La c.d. portabilità dei mutui e la cancellazione semplificata delle ipoteche nel decreto Bersani bis, cit., 270.

181

Nella circolare dell’Agenzia del Territorio emanata il 21 giugno del 2007, in particolare, si legge che: “Per quanto riguarda (…) l’allegazione del titolo, la norma evidenzia contenuti innovativi rispetto alla vigente disciplina codicistica (…). La formulazione dell’art. 8 citato, d’altra parte, ricalca sostanzialmente quella dell’art. 2821 c.c., il quale prevede che la concessione dell’ipoteca possa farsi per “atto pubblico o per scrittura privata autenticata.”

surrogazione”182; “l’annotazione nei registri immobiliari degli atti dispositivi presi in considerazione (con elencazione tassativa) dall’art. 2843 c.c. comma c.c. – ivi compresi, pertanto, i negozi dispositivi del grado dell’ipoteca – ha carattere ‘necessario’ e quindi costitutivo del (nuovo) rapporto ipotecario; (…) l’omissione della predetta annotazione determina l’inefficacia dell’atto e del negozio anche nei confronti dei terzi (…); insomma, l’annotazione rappresenta, per esplicito dettato legislativo, un elemento il cui compimento in data anteriore al fallimento, è condizione di opponibilità alla procedura”183.

Sebbene l’orientamento in parola si sia sviluppato quasi esclusivamente in relazione al conflitto tra creditore subentrante e massa dei creditori, deve segnalarsi che queste pronunce spesso si sono espresse in termini generali affermando che la mancata (o tardiva) annotazione renda inopponibile il subingresso ipotecario nei confronti di tutti i terzi e non solo del fallimento.

Tale orientamento riprende conclusione di un Autore che, pur qualificando tale pubblicità come dichiarativa (sul punto la giurisprudenza si è discostata), ha ritenuto tuttavia che l’annotazione di surrogazione serva a risolvere i conflitti rispetto a tutti i terzi184. Dalla riconosciuta natura costitutiva dell’iscrizione ipotecaria ne derivano le seguenti conseguenze: il creditore soddisfatto che presti il consenso alla cancellazione dell’ipoteca prima che il fideiussore subentrante (surrogato) esegua l’annotazione è responsabile nei confronti di questi (salvo che questi abbia aderito alla cancellazione)185; il creditore soddisfatto che si rifiuti di prestare il consenso alla cancellazione dell’ipoteca prima che il solvens subentrante (surrogato) esegua l’annotazione non è responsabile nei confronti del proprietario del bene ipotecato186.

182

Cass., 21 marzo 2003, n. 4137, in Archivio civile, 2004, 131.

183

Cass., 9 settembre 2004, n. 18188, CED Cassazione.

184

D. RUBINO, L’ipoteca immobiliare e mobiliare, cit., 39: “L’annotazione ex art. 2843 c.c. dunque, “verso i terzi serve anzitutto a determinare la prevalenza nei conflitti di acquisto del credito (…) ma, a differenza delle altre pubblicità dichiarative (…) è necessaria anche per la opponibilità a tutte le rimanenti categorie di terzi (altri creditori, anche semplicemente chirografari, acquirenti del bene, datori di ipoteca, etc.)”.

185

Cass., 27 dicembre 1963, n. 3222.

186

A tale impostazione si contrappone un minoritario orientamento187 che ritiene l’annotazione del trasferimento dell’ipoteca efficace anche se effettuata successivamente al fallimento del debitore ipotecario; e ciò in quanto l’annotazione non creerebbe alcuna garanzia suscettibile di pregiudicare gli interessi della massa dei creditori. L’iscrizione ipotecaria, invero, risultando dai pubblici registri, sarebbe ben conoscibile da eventuali soggetti terzi (massa dei creditori, creditore pignorante il bene, terzo acquirente), i quali non risulterebbero pregiudicati dalla sostituzione della titolarità dell’ipoteca di un soggetto (creditore subentrante) ad un altro (creditore sostituito), in quanto, sotto il profilo delle probabilità di soddisfacimento dei propri crediti, l’annotazione di surrogazione sarebbe neutra188.

Contro l’orientamento prevalente si rileva pure come esso conduca a conseguenze fortemente lesive per la situazione e i diritti del creditore subentrante (creditore surrogato o soggetto cessionario del credito), conseguenze non compatibili con il sistema vigente.

Invero “il creditore subentrante, se esegue l’annotazione dopo la trascrizione di un acquisto dell’immobile da parte di un terzo non può opporre a costui l’iscrizione ipotecaria (nella quale è subentrato), sebbene detta iscrizione sia anteriore; ne conseguirebbe la perdita del diritto di seguito

187

Per la critica all’orientamento maggioritario cfr. PRESTI, Annotazione per il subingresso

ipotecario e fallimento del proprietario del bene, cit., 491 ss. 188

Cfr. in tal senso Cass., 18 agosto 2007, n. 17644, in Banca dati www.caviot. com: “in tema di negozi dispositivi dell’ipoteca (presi in considerazione dal primo comma dell’articolo 2843 c.c.) l’annotazione nei registri immobiliari del trasferimento da farsi a margine dell’iscrizione ipotecaria ha carattere necessario, e, quindi, costitutivo, del nuovo rapporto ipotecario dal lato soggettivo, rappresentando un elemento integrativo indispensabile della fattispecie di trasferimento, con l’effetto di sostituire al cedente o surrogante il cessionario o surrogato, non solo nella pretesa del credito (che già opera in funzione del negozio) ma altresì la prelazione nei confronti dei creditori concorrenti, per cui la mancata annotazione nei confronti dei terzi priva di effetti la trasmissione del vincolo; tuttavia, la regola di efficacia è diversa, avuto riguardo alla distribuzione della somma ricavata dalla esecuzione, non applicandosi l’art. 2916 c.c. ma esclusivamente l’articolo 2843 c.c., in base al quale viene imposta l’annotazione a fini identificativi del soggetto cessionario del credito e della garanzia, senza alcuna valenza costitutiva della garanzia in sé, che già è presente e iscritta; con la conseguenza che tale trasmissione, non determinando alcun pregiudizio nei confronti dei creditori, è efficace nei confronti di questi ultimi; né sussistono elementi di identità di fattispecie tali da affermare una applicazione, al di fuori della disciplina concorsuale, della più rigorosa norma di cui all’art. 45 legge fall., che non opera distinzioni in seno alle formalità necessarie a rendere opponibili gli atti ai terzi, comprensive dunque non solo di quelle iscrizionali dell’ipoteca, se posteriori al fallimento, ma anche di quelle annotazioni del vincolo in favore del nuovo soggetto”.

(elemento indefettibile dell’ipoteca), ossia del diritto di procedere all’esecuzione nei confronti del terzo acquirente.

Il creditore subentrante, se esegue l’annotazione dopo la trascrizione di un pignoramento del bene da parte di un altro creditore, non può opporre a costui l’iscrizione ipotecaria (nella quale è subentrato), sebbene detta iscrizione sia anteriore; ne conseguirebbe la perdita del diritto di seguito (elemento indefettibile dell’ipoteca), ossia del diritto di essere soddisfatto in modo preferenziale sull’importo ricavato dall’esecuzione.

La conseguenza irragionevole (e ingiustificatamente penalizzante per il creditore subentrante) sarebbe lo svuotamento dell’ipoteca, il venir meno del suo carattere di diritto reale189; poiché un’ipoteca priva dei suoi elementi essenziali non è più tale, si potrebbe affermare che si sia in presenza di una nuova causa di estinzione dell’ipoteca, inammissibile in quanto non prevista dall’art. 2878 c.c.”190.

In senso analogo un altro autore rileva che “se il creditore iscritto prima della trascrizione del fallimento o di un'altra formalità pregiudizievole sul bene oggetto di ipoteca) è stato pagato con surrogazione di fatto non ha più interesse all’ipoteca: ritenere in questo caso che il solvens, per il fatto di non aver effettuato l’annotazione, non possa opporre l’ipoteca al fallimento, equivale a dire che l’ipoteca ha subito una specie di estinzione atipica, in quanto di fatto, pur essendo iscritta, nessuno potrebbe utilizzarla. Senza contare (…) che in realtà nessun pregiudizio subisce la massa dei creditori, dalla sostituzione del soggetto titolare dell’ipoteca”191.

L’efficacia costitutiva dell’annotazione di surrogazione è stata contestata anche sul rilievo che tale impostazione risulterebbe radicalmente

189

Sin dall’entrata in vigore dell’art. 8, la non ragionevolezza dell’interpretazione prevalente dell’art. 2843 c.c. è stata evidenziata da P. L. FAUSTI; Legge bersani bis: riflessioni sugli art.

7 e 8, relazione al Convegno Paradigma “Il contratto di mutuo nella «manovra liberalizzazioni», Milano, 15 e 16 maggio 2007, 33-34, lavoro poi ulteriormente sviluppato

successivamente in Mutui e clausole vessatorie, cit., 529-530.

190

BEVILAQUA, Rischi di pregiudizio per la banca surrogata e la relazione ipotecaria

notarile, in Il contributo del notariato per l’attuazione delle semplificazioni in tema di mutui ipotecari, cit., 110.

191

FAUSTI, Anticipata estinzione e portabilità dell’ipoteca (articoli 7, 8 e 8-bis della legge 2

aprile 2007), cit., 40. L’Autore, tuttavia, conclude che “tali osservazioni non riescono a

incompatibile con la regola generale secondo cui i diritti di garanzia si trasferiscono automaticamente insieme al credito ai sensi degli articoli 1204, comma 1, e 1263, comma 1 c.c.192.

In argomento occorre altresì dare conto di un recente orientamento che, nel rigettare l’efficacia costitutiva dell’annotazione ex art. 2843 c.c., assimila la funzione di tale annotazione a quella della notificazione ovvero dell’accettazione ex art. 1265 c.c., ossia quella di dirimere il potenziale conflitto tra più aventi causa dello stesso credito ipotecario, e dunque: “che l’ipoteca sia stata annotata o meno a favore del nuovo creditore” si dovrebbe radicalmente escludere che a quest’ultimo siano opponibili il pignoramento ovvero la vendita dell’immobile i quali siano stati trascritti nel frattempo (ossia, posteriormente all’originaria iscrizione dell’ipoteca stessa). E nonostante la diversa giurisprudenza della Corte di Cassazione, che peraltro non è così granitica come potrebbe sembrare, deve analogamente escludersi che al nuovo creditore ipotecario sia opponibile la sentenza sopravvenuta che dichiari il fallimento del debitore”193.

Né varrebbe, contro tale impostazione, richiamare il tenore letterale dell’art. 2843 c.c. laddove si prevede che “La trasmissione o il vincolo non ha

effetto finchè l’annotazione non sia stata eseguita” o il passo della relazione

che dispone che “come l’iscrizione ha effetto costitutivo per il sorgere

dell’ipoteca, così l’annotazione ha effetto costitutivo per il trasferimento di essa”. Ed infatti tale disposizione vorrebbe semplicemente significare che

“l’annotazione è necessaria per gli effetti del subentro nell’ipoteca che stanno al di fuori del mero rapporto bilaterale fra il primo titolare del diritto (sostanziale) di ipoteca e il secondo titolare del diritto (sostanziale) di ipoteca”194.

Sulla base di tali rilievi detto orientamento ritiene che l’annotazione di surrogazione assuma rilevanza solo in relazione a due profili: in primo luogo nel disciplinare i rapporti tra aventi causa del medesimo credito ipotecario,

192

SIRENA, La «portabilità del mutuo» bancario o finanziario, cit., 8.

193

SIRENA, La «portabilità del mutuo» bancario o finanziario, cit., 468-469.

194

BEVILAQUA, Rischi di pregiudizio per la banca surrogata e la relazione ipotecaria

essendo la surrogazione opponibile solo a seguito dell’intervenuta annotazione. In particolare servirebbe “a risolvere i conflitti tra soggetti che subentrano nel medesimo credito ipotecario (per cessione del credito o per surrogazione o per altro), fra soggetti che vincolano il medesimo credito ipotecario (per sequestro, pignoramento o per altro) e fra gli uni e gli altri; tra tutti i citati soggetti, prevale il soggetto che per primo esegue l’annotazione.

In secondo luogo a risolvere i conflitti che possono sorgere in seguito a negozi dispositivi del grado (ad esempio, fra due soggetti acquirenti del grado prevale quello che annota per primo); nonché tra soggetti subentranti nel credito ipotecario, i soggetti che vincolano il credito ipotecario e i soggetti che acquistano il grado ipotecario”195. In altre parole svolgerebbe funzione dichiarativa, “la funzione cioè di risolvere i conflitti tra più acquirenti dell’ipoteca e non quelli concernenti il bene ipotecato, con la conseguenza che per far valere il diritto al subingresso nei confronti di chi vanta diritti sul bene ipotecato (…) non è decisiva l’anteriorità dell’annotazione rispetto al titolo, bensì solo l’anteriorità del titolo che dà diritto all’annotazione”196; oltre a quella, ovviamente, di attribuire la legittimazione ad esercitare le facoltà derivanti dall’iscrizione ipotecaria197.

195

BEVILAQUA, Rischi di pregiudizio per la banca surrogata e la relazione ipotecaria

notarile, cit., 112. 196

Così PRESTI, Annotazione per il subingresso ipotecario e fallimento del proprietario del

bene, cit., 491. 197

BEVILAQUA, Rischi di pregiudizio per la banca surrogata e la relazione ipotecaria

notarile, cit. 112 ss.; SIRENA, La «portabilità del mutuo» bancario o finanziario, cit., 468 ss;

PRESTI, Annotazione per il subingresso ipotecario e fallimento del proprietario del bene, cit., 491. E in giur.: Trib. Reggio Emilia 31 marzo 1995: “l’articolo 2683 c.c. non si occupa del conflitto tra subingrediente e creditori (iscritti e chirografari) del proprietario del bene ipotecato (…). Funzione della formalità ex art. 2843 c.c. è quella di stabilire un criterio di preferenza tra più aventi causa o vincolati del credito ipotecario (analogamente a quanto dispongono in tema di cessione del credito gli artt. 1265 e 2914, n. 2, cc.). L’anteriorità dell’annotazione assume così rilevanza per la soluzione dei conflitti di titoli relativi all’ipoteca, e dunque, nei rapporti tra il subingrediente e gli aventi causa o i creditori dell’originario creditore ipotecario (…). In questa prospettiva, la lettera dell’art. 2843 c.c., comma 2, c.c. può essere intesa nel senso che l’annotazione del trasferimento dell’ipoteca è sempre necessaria, ma mentre nei confronti del proprietario del bene (nonché dei suoi aventi causa o creditori) serve ad attestare la legittimazione ad esercitare il diritto di garanzia a seguito della successione del rapporto ipotecario, nei confronti degli altri acquirenti o pignoranti dell’ipoteca serve a risolvere i conflitti tra i titoli di acquisto o di vincolo sull’ipoteca (prevale il primo che esegue la formalità)”; conf. Trib. Monza, 28 febbraio 2002.

L’annotazione di surrogazione, dunque, lascerebbe inalterato il grado dell’iscrizione ipotecaria originaria, beneficiando il mutuante surrogato della posizione e del grado acquisito dal precedente creditore ipotecario198; con la conseguenza che al nuovo creditore ipotecario non saranno opponibili iscrizioni e trascrizioni – atti di alienazioni, ipoteche, pignoramenti immobiliari – effettuate dopo l’iscrizione dell’ipoteca surrogata, anche se anteriormente all’annotazione di surrogazione.

8. La permanenza o meno delle garanzie originarie in caso di