La surrogazione per volontà del debitore come vicenda

Le tesi che configura il pagamento con surrogazione come fattispecie successoria è stata criticata principalmente da due punti di vista.

Si è contestata, in primo luogo, l’opportunità di individuare il discrimen tra fenomeni estintivi e successori nell’atteggiamento psicologico del solvens, perché ciò rappresenterebbe un’irricevibile riproposizione del dogma della volontà124.

In secondo luogo, contro l’idea che il pagamento con surrogazione rappresenti un’ipotesi di dissociazione tra interesse del creditore e attuazione dell’obbligo, si è osservato come “tale dissociazione, oltre a tradursi in una sostanziale frantumazione del concetto unitario di obbligazione, che viceversa implica di per sé la contestuale ed integrale realizzazione-attuazione di ambedue le contestuali situazioni giuridiche (credito e obbligo) in cui si articola il rapporto obbligatorio, non sarebbe neppure giustificabile alla stregua della possibile surrogazione del terzo e della correlativa asserita non liberazione del debitore. Tale surrogabilità (…) non sottenderebbe infatti di per sé l’inattuazione e la persistenza in capo al debitore medesimo del vincolo

123

PIRAINO, L’adempimento del terzo e l’oggetto della obbligazione, cit., 21.

124

Per la critica alla tesi che individua nell’animus del solvens il criterio distintivo tra pagamento satisfattivo e non cfr. PIRAINO, L’adempimento del terzo e l’oggetto della

obbligazione, cit., 23. L’Autore, in particolare, rileva che “…desta un certo stupore la recente

riproposizione di una concezione eminentemente soggettiva dell’adempimento del terzo, secondo la quale la prestazione del solvens, ove faccia seguito alla surrogazione, non costituisce un pagamento in senso tecnico e dunque con efficacia estintiva perché, per definizione privo dell’animus di realizzare il credito”. Sul punto l’Autore rimanda a BETTI,

Teoria generale della obbligazione, cit., 67, che aveva liquidato al distinzione come

obbligatorio originario, in tal guisa sostanzialmente elevato a giustificazione giuridica della pretesa del terzo al recupero dell’esborso economico affrontato. Al contrario, siffatta giustificazione andrebbe più correttamente ravvisata nello stesso atto di adempimento del terzo, assunto nella sua valenza (non esclusivamente) ma anche negoziale quale titolo direttamente costitutivo del credito dell’adempiente verso il debitore comunque liberato nei confronti del proprio creditore originario; laddove il rapporto obbligatorio originario intercorrente fra quest’ultimo e il debitore è e rimane unicamente la causa giustificativa dell’adempimento del debito altrui da parte del terzo, quale attribuzione operata dall’adempiente a favore del creditore medesimo”125.

125

TURCO, L’adempimento del terzo, cit., 158 che critica la posizione espressa da NICOLÒ, (L’adempimento dell’obbligo altrui, cit., 94) rilevando quanto segue: “(…) tanto l’affermazione secondo cui l’interesse del creditore atterrebbe al bene quale al suo oggetto, laddove il comportamento debitorio (prestazione) sarebbe contenuto ed oggetto dell’obbligo, quanto la conseguente conclusione che l’adempimento del terzo realizzerebbe il diritto interesse del creditore al bene senza attuare l’obbligo (di comportamento o di prestazione) gravante sul debitore, sottendono una sostanziale alterazione della rilevata fisionomia strutturale e funzionale del rapporto obbligatorio: il quale risulta incentrato sul comportamento dovuto dal debitore (prestazione) quale oggetto dell’interesse creditorio sotteso al diritto di credito e sulla correlativa attuazione di siffatto comportamento, al contempo contenuto nell’oggetto dell’obbligo, in funzione del soddisfacimento di tale interesse e dunque della ‘integrale realizzazione del contenuto dell’obbligazione.

Né varrebbe in contrario appellarsi, nello specifico, all’eventualità che, a seguito dell’adempimento del terzo, l’obbligo originario (di prestazione) gravante sul debitore potrebbe anche non estinguersi, ma residuerebbe in capo al medesimo evidenziandosene a tale stregua l’inattuazione: come si verificherebbe nel caso di surrogazione a favore del terzo adempiente. In tale ipotesi, infatti, l’obbligo del debitore di reintegrare la perdita patrimoniale subita dal terzo a seguito dell’adempimento del debito altrui, pur avendo sostanzialmente ad oggetto l’equivalente economico della prestazione originariamente dovuta dal debitore al creditore, non troverebbe la sua immediata e diretta giustificazione giuridica nei rapporti intercorrenti tra i soggetti dell’obbligazione originaria e nella sopravvenienza di quest’ultima in quanto inattuata, bensì avrebbe fondamento proprio nell’atto di adempimento di tale obbligazione ad opera del terzo: il che, da un canto, consente di ribadire come siffatto adempimento sia non solo satisfattorio dell’interesse creditorio, ma contestualmente attuativo dell’obbligo originario (di prestazione) del debitore medesimo nei confronti del creditore, realizzando in tal guisa integralmenteil contenuto del relativo rapporto obbligatorio; e, dall’altro, può altresì offrire un elemento ulteriore per ricostruire in termini adeguati natura ed effetti dell’adempimento del terzo”.Cfr. in senso analogo P. SCHLESINGER, Il pagamento del terzo, Milano, 1961, 46 s. e nt. 9. L’Autore, in particolare, osserva che nell’adempimento del terzo, quale “attribuzione posta in essere a favore del creditore da un soggetto estraneo al rapporto…la causa del pagamento da parte del terzo è rappresentata proprio dall’obbligazione che viene adempiuta, non diversamente da quanto si dice per il pagamento effettuato dal debitore: l’art. 1180 c.c., cioè, eleva a causa giustificativa diretta dell’attribuzione l’esistenza di un rapporto che non intercorre direttamente tra solvens e accipiens, cosicchè l’obbligazione non ha bisogno di appoggiarsi ad alcun elemento esterno”; DI MAJO, Dell’adempimento in generale, in

Commentario del codice civile Scialoja-Branca, XIII, a cura di F. Galgano, Bologna-Roma,

Prima di prendere posizione in merito al problema della natura giuridica della surrogazione per volontà del debitore, vale osservare come l’orientamento che nega efficacia estintiva al pagamento con surrogazione, tratti indistintamente le varie fattispecie di surrogazione, senza attribuire particolare significato alla circostanza che nella fattispecie descritta dall’art. 1202 c.c. il pagamento è effettuato non già dal terzo, ma dal debitore.

E dunque, anche prescindendo dall’esame della complessa questione se l’adempimento effettuato dal terzo con un animus diverso da quello di adempiere un debito non suo sia idoneo ad escludere l’efficacia estintiva del pagamento (o, in altri termini, se sia opportuno fissare i discrimen tra fenomeni estintivi e successori nell’atteggiamento psicologico del solvens) o se sia ammissibile configurare l’adempimento del terzo come ipotesi di dissociazione tra la realizzazione dell’interesse del creditore e l’attuazione dell’obbligo, si può agevolmente constatare come gli argomenti addotti a favore dell’orientamento tradizionale nulla provino in merito alla riconducibilità della surrogazione per volontà del debitore ad una fattispecie successoria.

Invero, se la ragione per cui in alcuni casi il pagamento non determina l’estinzione dell’obbligo è la circostanza che il terzo non abbia un animus

solvendi, è evidente che il problema non viene nemmeno a porsi quando il

pagamento è effettuato proprio dal debitore. Del resto, la stessa dottrina che configura la surrogazione come un fenomeno successorio giunge alla stessa conclusione quando afferma che: se a pagare è il debitore è “irrilevante la volontà dello stesso diretta ad estinguere il diritto”126.

esso” all’adempimento del terzo sottolinea come in quest’ultimo “l’atto di prestazione già si caratterizzi per suo proprio conto…tra i diretti soggetti dell’attribuzione” (cioè solvens ed

accipiens) ed abbia una sua propria configurazione e giustificazione causale “anche

all’esterno”, in quanto “destinato in via diretta a realizzare il diritto del creditore”; BRECCIA,

Le obbligazioni, in Trattato di diritto privato, XXIV, a cura di G. Iudica e P. Zatti, Milano,

1991, p. 44,0 che sottolinea come l’attribuzione patrimoniale in capo al terzo “è strettamente legata all’esistenza di un rapporto obbligatorio” in capo al debitore la cui prestazione viene adempiuta dal terzo, di guisa che l’atto di quest’ultimo sarebbe “privo del suo fondamento giustificativo, ove non esista l’obbligo che si pretenda di eseguire”.

126

Così afferma testualmente CARPINO, Surrogazione (pagamento con) cit., 966. Cfr. pure P. RESCIGNO, Incapacità naturale e inadempimento, Napoli, 1950, 152, nota 64 e M. ALLARA, Le fattispecie estintive del rapporto obbligatorio, rist. Torino, 1952, 181, il quale

Lo stesso deve dirsi per la tesi che configura il pagamento con surrogazione come ipotesi di successione di un diritto che rimane identico dal punto di vista formale, ma diverso da quello materiale. Tale ricostruzione, invero, se pure riesce a fornire una spiegazione convincente delle ipotesi di pagamento con surrogazione di cui agli artt. 1201 c.c. e 1203 c.c., coerente all’idea che l’adempimento del terzo rappresenti strumento giuridico di realizzazione del credito, ma non anche di attuazione del debito127, non si presta però a spiegare l’ipotesi di surrogazione di cui all’art. 1202 c.c. ove il pagamento è effettuato dal debitore.

Ed infatti, se è vera l’affermazione di partenza secondo cui l’estinzione dell’obbligo si verifica in conseguenza della “rottura dell’imprescindibile nesso di correlazione tra credito”128, dovrà necessariamente concludersi che l’esattezza “oggettiva” e “soggettiva” del pagamento ex art. 1202 c.c. detta rottura inevitabilmente determini129.

Né varrebbe replicare che proprio l’operare della surrogazione eviterebbe la rottura di tale nesso, perché questo, invero, è ciò che andrebbe dimostrato130. Tale obiezione, in particolare, avrebbe pregio ove si riuscisse a

giunge ad affermare che il soddisfacimento del creditore non è nemmeno un fenomeno giuridico.

127

PIRAINO, L’adempimento del terzo e l’oggetto della obbligazione, cit., 21 s.

128

PIRAINO, L’adempimento del terzo e l’oggetto della obbligazione, cit., 4.

129

In termini più generali, e dunque riferiti anche alle ipotesi di surrogazione di cui all’art.

130

Contesta che la surrogazione determini un’estinzione dell’obbligo del debitore NICOLÒ,

L’adempimento dell’obbligo altrui, cit., 99-100. La tesi tuttavia è formulata in relazione alle

ipotesi di adempimento da parte del terzo, e non del debitore: “…l’istituto della surrogazione è proprio lì per dimostrare che la prestazione del terzo che il creditore non può rifiutare in quanto realizzi il suo diritto, può non provocare l’estinzione dell’obbligo del debitore la cui posizione rimane obiettivamente immutata, salvo il mutamento del destinatario della sua attività. Comunque infatti si voglia costruire l’istituto della surrogazione, mi pare che due punti non possono essere oggetto di discussione, e cioè: l’effetto di realizzazione del diritto del creditore e quello della permanenza in vita dell’obbligo del debitore (…). Nella surrogazione si ha estinzione del diritto di credito originario, ma permanenza dell’obbligo il che conferma la non necessità di una rigorosa interdipendenza tra i due termini del rapporto obbligatorio; per effetto di tale permanenza dell’obbligo la legge crea in modo originario il diritto a favore di un’altra persona, ossia, in altri termini sposta l’elemento soggettivo della tutela. Che fra diritto del creditore originario e quello del surrogato vi sia perfetta equivalenza dal punto di vista economico è verissimo; ma ciò non si spiega non in base ad un rapporto di successione (in senso tecnico) fra l’uno e l’altro, ma piuttosto in base al rilievo che, permanendo immutata la posizione del debitore, è a questa che si deve adeguare la posizione attiva riconosciuta al nuovo titolare, dato che la posizione di questo non può essere che un correlato della posizione di quello. La verità è dunque che la surrogazione presuppone la realizzazione integrale del diritto del creditore e tuttavia impedisce l’estinzione dell’obbligo”.

dimostrare che la mancata estinzione dell’obbligo rappresenti l’unica spiegazione plausibile della permanenza delle garanzie in capo al terzo, e, per le ipotesi di cui agli artt. 1201 c.c. e 1203 c.c. del diritto alla ripetizione.

Ma così non è. Senza anticipare la ricostruzione del pagamento con surrogazione che si intende accogliere, per il momento basta osservare come la stessa dottrina131 che esclude l’attuazione dell’obbligo nel pagamento con surrogazione ravvisa la giustificazione della pretesa del terzo a rivalersi sul debitore, “da un lato, nell’asserita inattuazione e non estinzione dell’obbligo e quindi dello stesso rapporto obbligatorio altrui adempiuto da un terzo, ove la rivalsa di quest’ultimo si attui in via di surrogazione, intesa ed assunta quale effetto diretto dell’adempimento in quanto non attuativo e non estintivo dell’obbligo gravante sul debitore” e dall’altro individua “viceversa siffatta giustificazione nel rapporto fra debitore e terzo, preesistente e concomitante all’adempimento medesimo, nel caso in cui l’esborso affrontato dall’adempiente si realizzi attraverso forme alternative di tutela riconducibili al piano dell’efficacia riflessa di tale adempimento”132.

La tesi dell’identità giuridica tra nuovo e vecchio credito, d’altronde, non si adatta all’ipotesi di surrogazione per volontà del debitore.

Infatti, se è vero che il concetto di successione è un concetto eminentemente formale che dipende dal modo in cui l’ordinamento decide di considerare la situazione dell’avente causa rispetto a quella del dante causa, tuttavia, si è correttamente precisato che da un punto di vista pratico tale identità “deve necessariamente significare che restano immutati gli elementi obiettivi, ossia il contenuto e l’oggetto, per modo che la situazione del secondo soggetto non sia destinata a coesistere con quella del primo ma si ponga come continuazione di questa”133.

131

NICOLÒ, L’adempimento del terzo, cit., 218 ss., spec. 221 ss. il quale si riferisce, in particolare, al caso di «obbligo legale o negoziale all’intervento nel rapporto obbligatorio altrui (…), di semplice onere, (…), di autorizzazione all’intervento”, oltre alle ipotesi “di intervento spontaneo”.

132

TURCO, L’adempimento del terzo, cit., 164.

133

Così R. NICOLÒ, voce Successione nei diritti, in Novissimo Digesto italiano, XVIII, Torino, 1971, 608. Più nel dettaglio, Secondo l’Autore “la norma può procedere ad una identificazione formale delle due situazioni, in relazione a particolari fattispecie, ponendo fra esse un nesso di dipendenza obiettiva i cui atteggiamenti visibili sono dati: a) dal fatto che la

Nella surrogazione per volontà del debitore, invece, si verifica invece una sia pur temporalmente circoscritta coesistenza tra i due rapporti di modo che non si può dire che il secondo esista in quanto il primo venga meno.

Il diritto alla restituzione invero nasce da un titolo diverso – il contratto di mutuo – rispetto a quello che ha dato origine al primitivo rapporto.

La diversità tra i due rapporti è evidente già quando il nuovo credito deriva da un precedente contratto di mutuo. Ma lo è ancora di più quando il rapporto originario deriva da un contratto di finanziamento diverso dal contratto di mutuo. Risulterebbe difficile sostenere che il mutuante surrogato subentri nello stesso rapporto (che rimane immutato quanto agli elementi oggettivi) quando il rapporto originario è un rapporto di apertura di credito o un rapporto di anticipazione bancaria. Ciò, invero, equivarrebbe a dire che continua ad esistere, seppur formalmente, il precedente rapporto di apertura di credito, che pure si è voluto estinguere; che, contemporaneamente, esistono i due rapporti obbligatori, che il debitore è obbligato sia per l’originario rapporto obbligatorio sia per il nuovo rapporto obbligatorio o che il creditore subentrante può esercitare le sue pretese creditorie sia in base all’originario rapporto che ha struttura e condizioni diverse sia in base al nuovo, e quindi in base a due titoli134.

prima situazione sorge in quanto si estingue la prima; b) che la seconda situazione esiste in quanto esisteva la prima. Il primo atteggiamento è una conseguenza dell’identità di contenuto e di oggetto delle due situazioni che ne rende impossibile la coesistenza e che importa che, essendo la nascita dell’una consequenziale all’estinzione dell’altra, la prima vale giuridicamente come continuazione della seconda. Il secondo atteggiamento, ancora più caratteristico, importa che gli elementi che condizionavano l’esistenza dell’una conservano la loro efficacia e continuano a determinare la esistenza dell’altra per modo che la disciplina giuridica di entrambe viene necessariamente a coincidere. Sul piano della valutazione della norma il concetto di successione deve perciò servire a individuare una particolare relazione di interdipendenza fra una situazione giuridica, considerata storicamente, e una situazione giuridica attuale che alla prima si è sostituita. Al di fuori di questa valutazione correlativa delle due situazioni, che solo la norma può fare sulla base di determinati presupposti, il concetto di successione non ha ragion d’essere. Perché non basta che un diritto si estingua presso un soggetto e un altro conseguentemente sorga presso un diverso soggetto che abbia contenuto e oggetto identico, ma occorre che la norma, valutando le due situazione e partendo dal presupposto di una dipendenza della seconda rispetto alla prima, pervenga alla loro identificazione formale e non semplicemente empirica, attribuendo ai fatti costitutivi o impeditivi del diritto originario la medesima rilevanza rispetto al diritto nuovo e disponendo che il regolamento del primo continui a trovare applicazione anche per il secondo”.

134

Così E. BEVILAQUA, Rischi di pregiudizio per la banca surrogata e la relazione

Tale conclusione, oltre che irragionevole, non appare giustificabile nemmeno sotto il profilo della tutela del mutuante, il quale già ha un’azione ex

mutuo per recuperare la somma versata; azione che, tra l’atro, non rischia di

essere paralizzata da vizi del primitivo rapporto.

Quanto detto dovrebbe indurre, se non a rivedere completamente la tesi che configura il pagamento con surrogazione come fenomeno successorio, quantomeno ad evitare di estendere de plano le conclusioni cui si è pervenuti in merito alla natura giuridica della surrogazione per volontà del creditore e legale, anche all’ipotesi di surrogazione per volontà del debitore.

In effetti l’unico autore che ha tentato l’impresa appare in difficoltà quando cerca di spiegare, da un lato, come sia possibile la permanenza del credito nonostante l’esatto adempimento del debitore e, dall’altro, cosa accada al rapporto obbligatorio nascente dal nuovo contratto di mutuo.

Con riferimento al primo profilo, in particolare, si è cercato di sostenere che l’atto, apparentemente solutorio, sia in realtà diretto a dare “soddisfacimento all’interesse creditorio, in modo da consentire al terzo l’acquisto del diritto”135 e che l’estraneità dei mezzi solutori escluda che “l’adempimento possa essere formalmente imputato al debitore”136.

Contro un simile argomento, tuttavia, basta far notare che, per effetto del mutuo, la proprietà delle somme passa in capo al mutuatario e dunque in alcun modo potrebbero essere considerati estranei al debitore i mezzi adoperati per adempiere137.

di mutui ipotecari, Atti del Convegno/Fondazione italiana per il notariato, Milano, Il Sole 24

ore, 2008, 119.

135

CARPINO, sub. artt. 1201-1205 c.c., cit., 13

136

CARPINO, sub. artt. 1201-1205 c.c., cit., 13.

137

Salvo aderire alla tesi, invero minoritaria, che oggetto del contratto di mutuo sia il godimento temporaneo di un bene (teoria del godimento o Nutzungs Theorie). Secondo tale ricostruzione, la somma di denaro oggetto del mutuo verrebbe a trovarsi in una posizione analoga a quella che riveste l’immobile nella locazione. Il bene dunque verrebbe concesso in godimento temporaneo ed il mutuatario pagherebbe analogamente al conduttore una somma per detto godimento, obbligandosi a restituirla una volta cessata la necessità. Questa posizione è stata autorevolmente argomentata da F. CARNELUTTI, Teoria giuridica della circolazione, Padova, 1993, 25-26, il quale accomuna mutuo, usufrutto, locazione e comodato in un’unica categoria concettuale, proprio in ragione di detta analoga funzione: “elemento caratteristico del contratto di credito è l’attribuzione ad uno dei contraenti del godimento temporaneo di una cosa. Naturalmente, se il godimento deve essere temporaneo, la cosa deve essere restituita: non è però necessario che sia restituita la cosa stessa; al contrario quando si tratti di cose fungibili,

In relazione al secondo profilo, invece, la tesi criticata, nel tentativo di superare l’assurdo logico della permanenza di due rapporti incompatibili tra loro, ha sostenuto che il pagamento del debito mediante la somma mutuata e la conseguente surrogazione determinino l’estinzione dell’obbligo di restituzione ex mutuo; si avrebbe, in altri termini, un adempimento indiretto dell’obbligo di restituzione e la conseguente estinzione del credito (ex mutuo) del mutuante138.

La tesi dell’estinzione del diritto alla restituzione per effetto della surrogazione oltre a non essere - come afferma lo stesso Autore che se ne fa interprete - “agevole [da] dimostrare”139, non può essere condivisa per le conseguenze paradossali cui conduce: il rapporto di credito originario, nonostante l’esatto adempimento, rimane in vita; il rapporto di credito nascente dal contratto di mutuo tra terzo e debitore, invece, si estingue in conseguenza dell’adempimento da parte del debitore del diverso e precedente debito nei confronti del primo creditore; rapporto quest’ultimo che però resta in vita al solo fine di garantire al mutuante lo strumento per recuperare la somma erogata; e ciò per evitare che il mutuante rimanga privo di mezzi dato