Altra questione che il legislatore ha omesso di disciplinare è quella relativa alla permanenza o meno delle garanzie che già assistevano l’originario rapporto debito-credito, nell’ipotesi di aggravamento della posizione del debitore.
Un primo orientamento, valorizzando la lettera dell’articolo 8 comma 2, ove è espressamente disposta la permanenza delle garanzie a favore del creditore surrogato ritiene che, in caso di surrogazione, tutte le garanzie permangono. Tale conclusione è rafforzata dal rilievo che, “se il legislatore, avesse voluto farsi carico del problema costituito da eventuali deterioramenti della situazione del garante (…) avrebbe dettato una disposizione al riguardo. Il legislatore, consapevolmente ha operato un bilanciamento degli interessi coinvolti e ha ritenuto preminenti l’interesse del debitore e l’interesse a promuovere la concorrenza nel settore creditizio”199.
Diversamente da tale impostazione, altro orientamento distingue a seconda che il credito originario sia assistito da una fideiussione dall’ipotesi in cui il credito sia assistito da un’ipoteca prestata da un terzo.
198
Cfr. sul punto PETRELLI, Portabilità dei mutui. Surrogazione per pagamento, cit., 7: “l’annotazione opera (…) riguardo alla sola ‘modificazione soggettiva’ della titolarità del diritto: in pratica l’ipoteca, pur conservando il suo grado originario, verrà ad assistere il credito del mutuante surrogato solo dal momento dell’annotazione ( e non prima). Solo dopo che l’annotazione sarà stata effettuata, quindi, il nuovo mutuante potrà valersi della garanzia”.
199
BEVILAQUA, Rischi di pregiudizio per la banca surrogata e la relazione ipotecaria
Con riferimento alla prima ipotesi, si richiama l’ articolo 1957 c.c., il quale, in merito ai rapporti tra la durata dell’obbligazione principale e della fideiussore, pone l’onere in capo al creditore di agire giudizialmente entro un breve termine (6 mesi o 2 mesi) dalla scadenza dell’obbligazione principale, pena la decadenza dalla garanzia fideiussoria; da tale disposizione si ricaverebbe la regola secondo cui la durata della garanzia fideiussoria sia collegata alla durata della obbligazione principale200.
Varrebbe dunque il principio di diritto secondo cui “non è opponibile al fideiussore l’accordo che, intercorso tra creditore e debitore principale, successivamente al negozio giuridico che ha regolato l’obbligazione principale, dilazionando i termini di pagamento per il debitore, deroghi alla disciplina di cui al 1° comma dell’art. 1957 c.c., spostando ad libitum il termine di decadenza, vincolando esso solo le parti contraenti e non il terzo, quale è il fideiussore”201.
Deve tuttavia segnalarsi che nella prassi è frequente l’apposizione di clausole derogatorie, che prevedono, ad esempio, la rinuncia preventiva, da parte del fideiussore, a far valere la decadenza del creditore prevista dall’art. 1957; che ancorano la durata della fideiussione non già alla scadenza dell’obbligazione principale, bensì all’integrale soddisfacimento di questa202; o ancora, clausole del tipo “il creditore non è tenuto ad escutere il debitore o il fideiussore entro i termini previsti dall’art. 1957 c.c., che si intende derogato”. In tutti questi casi, è evidente, la fideiussione permane anche senza consenso del garante.
Nell’ipotesi invece in cui l’ipoteca sia concessa da un terzo ci si è chiesti se, analogicamente, sia applicabile l’art. 1957 c.c.
La dottrina e la giurisprudenza prevalenti hanno dato risposta negativa al quesito sulla base delle seguenti considerazioni.
200
Così SIRENA, La «portabilità del mutuo» bancario o finanziario, cit., 477.
201
Cass. 28 dicembre 1993, n. 12901; Cass., 11 gennaio 1983, n. 183: Trib. Roma 8 febbraio 1985, in Temi romani, 1985, 508 ss.
202
Si vedano ad esempio Cass., 20 agosto 1992, n. 9719; Cass., 24 marzo 1994, n. 2827, in
In primo luogo che il termine previsto dall’articolo 1957 c.c. è un termine di decadenza, e dunque non può essere applicato analogicamente.
In secondo luogo che vi è una disciplina specifica sul terzo datore di ipoteca (artt. 2868 c.c.-2871 c.c.) ed essa non fa alcun riferimento alla fideiussione per gli aspetti non regolati.
In terzo luogo si sottolinea come la disciplina dettata dall’art. 1957 c.c. risponda all’“esigenza di evitare che la posizione del debitore resti per lungo tempo incerta con pregiudizio dei suoi interessi”, considerata l’ampiezza della responsabilità patrimoniale derivante dalla fideiussione. Questa esigenza non si presenta invece nell’ipotesi di garanzia prestata dal terzo, “in considerazione del vincolo più ristretto, anche se più intenso che quest’ultima garanzia impone”203.
Aderendo a questa impostazione, anche se la durata del nuovo mutuo dovesse essere superiore al termine di scadenza dell’originaria obbligazione, non sarebbe comunque necessario il consenso del terzo datore di ipoteca.
Altri, invece, pur rilevando che il subentro automatico nelle garanzie, espressamente previsto dall’art. 1204 c.c., sia coerente con la finalità dell’istituto della surrogazione - che comporta il subentro in tutti i diritti senza distinzione del creditore - e ragionevole dal punto di vista degli interessi protetti (in quanto sarebbe da presupporre che il terzo garante resti disponibile nei confronti del debitore quale che sia la persona del creditore204) ritiene tuttavia che il subentro nella garanzia ipotecaria prestata dal terzo garante possa avvenire automaticamente solo se le condizioni del suo impegno restino immutate o migliorate205. Al contrario, qualora la garanzia prestata subisca un mutamento, la surrogazione del creditore non potrà essere immediata, essendo necessario un preventivo coinvolgimento del garante206.
203
Cass. 13 aprile 1960, n. 846, in Foro italiano, 1960, I, c. 1741.
204
FAUSTI, Anticipata estinzione del mutuo e portabilità dell’ipoteca (articoli 7, 8 e 8-bis
della legge 2 aprile 2007, n. 40), cit., 50. 205
FAUSTI, Anticipata estinzione del mutuo e portabilità dell’ipoteca (articoli 7, 8 e 8-bis
della legge 2 aprile 2007, n. 40), cit, 50-51. 206
FAUSTI, Anticipata estinzione del mutuo e portabilità dell’ipoteca (articoli 7, 8 e 8-bis
Vale infine segnalare l’opinione207 secondo cui non sarebbe mai necessario il coinvolgimento del terzo datore di ipoteca, in quanto un eventuale allungamento della durata del finanziamento, realizzerebbe solo una variazione della modalità di adempimento e non dell’obbligazione stessa.