La natura giuridica della portabilità del mutuo

Chiarito, per le considerazioni che precedono, che appare più conforme alla lettera e alla ratio dell’istituto, considerare il pagamento con surrogazione come una vicenda costitutiva-estintiva, si tratta ora di verificare se la configurazione legislativa dell’istituto della portabilità del mutuo offra ulteriori argomenti alla tesi sin qui sostenuta; e, prima ancora, di chiarire se la fattispecie surrogatoria presa in considerazione dall’articolo 8 del d.l. 7/07 corrisponda effettivamente al modello di surrogazione sin qui descritto.

Parte della dottrina, invero, nonostante l’espresso richiamo operato dall’art. 8 all’art. 1202 c.c., esclude che la portabilità del mutuo sia riconducibile all’istituto della surrogazione per volontà del debitore.

Secondo una prima opinione, in particolare, una volta rimborsato anticipatamente il finanziamento alla banca, il nuovo finanziatore si surroga non già nel singolo credito (e nei relativi diritti di garanzia), bensì nella complessiva posizione contrattuale di cui era titolare la banca originaria nei confronti del soggetto finanziato. Più che l’obbligazione in quanto tale, la modificazione riguarderebbe dunque il contratto, il cui contenuto viene “contestualmente modificato in virtù dell’accordo tra il soggetto finanziato e il nuovo finanziatore”157.

In sostanza, a mente di questa ricostruzione, il fenomeno della portabilità del mutuo rappresenta una fattispecie complessa che vede combinati due contratti, collegati tra loro: quello originario di mutuo, parzialmente

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modificato, in cui subentra la banca surrogante, e il nuovo contratto di finanziamento della somma necessaria ad estinguere il vecchio mutuo158.

Tale orientamento è stato condiviso anche dal TAR nella sentenza 3689 del 6 aprile 2009159.

Il Collegio, invero, pur muovendo dalla qualificazione della surrogazione per volontà del debitore in termini di “successione nel lato attivo del rapporto obbligatorio (id est, nella posizione del creditore), riguardando, secondo il paradigma codicistico, esclusivamente tale rapporto e non il rapporto contrattuale (in quanto essa non comporta l’acquisizione della qualità di parte nel rapporto contrattuale – originario – fra debitore e precedente creditore)” ritiene tuttavia che “il modello di surrogazione delineato (per approssimazioni successive) dall’art. 8 abbia “innovato il fondamentale modello ex art. 1202 c.c. introducendo un effetto (non soltanto ulteriore e peculiare; ma anche) non contemplato dalla predetta disposizione codicistica, individuabile nella cessione ex lege del contratto in capo al nuovo soggetto mutuante a prescindere dal meccanismo di cui all’art. 1406 c.c”.

A dispetto, dunque, dell’espresso riferimento alla disciplina codicistica della surrogazione in un lato del rapporto obbligatorio, la fattispecie della

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C. CONSOLO e R. MURONI, L’impatto della rinegoziazione sulle procedure esecutive

immobiliari, in Atti del convegno Paradigma: Misure in materia di mutui: la rinegoziazione libera, convenzionara e le altre opzioni, Milano, 3-4 luglio 2008, 15: “riteniamo che il titolo

esecutivo in favore della banca finanziatrice non potrà che essere un titolo complesso, costituito cioè tanto dal contratto di mutuo quanto dal contratto di finanziamento e sempre che rivestano entrambi la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata e dovranno essere entrambi notificati al debitore inadempiente secondo la disciplina generale.

Sotto questo profilo, pertanto, può essere utile che l’intera operazione di rinegoziazione venga a collocarsi anche formalmente in un unico atto notarile, che renderebbe superfluo indagare anche sul fondamento della pretesa creditoria della banca finanziatrice ad azionare in sede esecutiva, a seconda dei casi, nel contratto di mutuo rinegoziato ovvero nell’accessorio contratto di finanziamento ”. Anche secondo SIRENA, (La «portabilità del mutuo» bancario o

finanziario, cit., 454) a seguito delle modifiche apportate all’art. 8 dalla legge finanziaria per il

2008, la qualificazione legislativa dell’accordo stipulato tra il soggetto finanziato e il nuovo finanziato è stata messa in dubbio: “sebbene l’art. 1202 c.c. lo qualifichi espressamente come un contratto di mutuo, esso sembra privato ai sensi dell’art. 8-bis dell’art. 8 del decreto-legge Bersani bis di una vera e propria autosufficienza strutturale e causale, in quanto non è preso in considerazione dal legislatore come un ulteriore rapporto di finanziamento, destinato a sostituirsi a quello precedente, ma come una modificazione del rapporto contrattuale originario. Sotto questo profilo, predeterminando vincolativamente le clausole valevoli nei confronti del nuovo finanziatore, tale accordo si atteggia come patto normativo di rinegoziazione del finanziamento”.

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portabilità verrebbe invece ad integrare una vera e propria cessione del contratto, dalla quale si differenzierebbe per la sola circostanza che mentre “l’ordinaria cessione – per come disciplinata dagli artt. 1406 e seguenti c.c. – si delinea all’interno della medesima vicenda contrattuale, nella fattispecie ora all’esame vengono in considerazione, per espressa indicazione legislativa, due contratti di mutuo, quello pre-esistente e quello nuovo (si confronti, al riguardo, quanto evincibile dal letterale tenore del citato comma 3-bis, laddove, se si parla di “trasferimento del contratto di mutuo esistente”, si esclude, poi, che possano essere imposte al cliente spese o commissioni per la concessione del nuovo mutuo)”.

Tale impostazione suscita qualche perplessità.

L’orientamento in parola, invero, pur inquadrando il fenomeno della portabilità nell’ambito della cessione del contratto, ne da una conformazione che in alcun modo corrisponde ai contenuti dell’art. 1406 c.c. il quale richiede, da un lato, che il trasferimento, su iniziativa di una parte, avvenga previo consenso dell’altro contraente e, dall’altro, che le prestazioni non siano state ancora eseguite.

Nella portabilità invece si verifica l’esatto contrario perché la surrogazione avviene prescindendo dal consenso del creditore e le prestazioni di uno dei contraenti – il mutuante - sono state interamente eseguite. Tale particolarità, nella costruzione prospettata, viene giustificata affermando che si tratta di una cessione del contratto senza i presupposti del 1406 c.c. perché avviene ex lege e perché si verifica dopo l’adempimento. Ma non si vede cosa, una volta abbandonati i presupposti dell’art. 1406 c.c., la fattispecie in esame condivida con la cessione. Non il subentro del mutuante nei diritti e gli obblighi del precedente, atteso che i diritti e gli obblighi in capo al nuovo finanziatore derivano dal nuovo contratto di mutuo, non la disciplina delle garanzie per la quale espressamente dispone l’art. 1204 c.c.

Del resto non pare nemmeno così scontato che la cessione avvenga ex lege, in quanto, se è vero che il subentro nei diritti è effetto che la legge fa derivare automaticamente dalla surrogazione, non si può trascurare la circostanza che intanto la surrogazione si produce in quanto vi sia l’iniziativa del debitore.

Ma al di là di tali specifici rilievi, l’orientamento in parola non riesce spiegare come si possa parlare di trasferimento se il contratto che il cessionario dovrebbe acquistare per effetto della cessione sorge prima della cessione stessa. La surrogazione, invero, presuppone l’avvenuto pagamento e dunque la stipula del primo mutuo. Se anche l’operazione dovesse essere contestuale – stipula del nuovo mutuo estinzione del precedente e surroga – logicamente la conclusione del nuovo contratto precede l’attivazione della procedura surrogatoria; e ciò che avviene prima (stipula del nuovo mutuo) è evidente, non può derivare da ciò che sarà (surrogazione per volontà del debitore). Il limite di tale ricostruzione è evidenziato dallo stesso Collegio: “il rapporto tra i due contratti non è chiaro (…); all’interno della vicenda traslativa in argomento, i due distinti contratti sono destinati ad una – sia pure temporalmente circoscritta – coesistenza, atteso che il contratto con la banca subentrante individua un elemento costitutivo della surrogazione e, quindi, non può non precedere il momento in cui la surrogazione stessa (ed il connesso effetto traslativo da essa realizzato con riferimento al contratto originario) viene a perfezionarsi. (…). L’intervento normativo in rassegna non risolve le perplessità indotte: della originaria (ancorché ratione temporis circoscritta) compresenza di due contratti di mutuo; dalla modalità di trasferimento del preesistente contratto di mutuo al nuovo soggetto mutuante; e dall’esatta funzione individuabile nel nuovo contratto di mutuo, la cui stipulazione integra la presenza di una condizione necessaria per realizzare l’effetto traslativo del “vecchio” contratto di mutuo e, quindi, consentire la surrogazione del nuovo mutuante nella posizione contrattuale facente originariamente capo al precedente istituto di credito”.

Né pare dirimente il richiamo alla dottrina secondo la quale “una leggibilità delle disposizioni di che trattasi (…) appare percorribile ove il nuovo contratto di mutuo venga interpretato in una valenza (strumentale e) modificativa rispetto a quello originario e produca effetti giuridicamente rilevanti nel quadro di un rapporto di necessaria presupposizione ed implicazione negoziale, di talché la carenza di autonomia del nuovo contratto può trovare adeguati elementi di comprensione nella individuazione di un

modulo contrattuale “vuoto” (una sorta di empty box) destinato a ricevere il “contenuto” del preesistente contratto di mutuo ed a sostituirsi al primo all’interno di una vicenda traslativa preordinata non certo alla mera surrogazione a latere creditoris, quanto, piuttosto, alla cessione del contratto da parte dell’originario creditore nei confronti del nuovo mutuante”.

Anche tale dottrina, invero, lungi dal spiegare come sia possibile che nel trasferimento, venga meno l’unicità e l’identità dell’oggetto aa trasferire, introduce ulteriori elementi di finzione, quali il richiamo all’empty box o al collegamento negoziale, che allontanano dalla realtà delle procedura surrogatoria. E’ evidente infatti che ciascun contratto abbia una propria autonomia causale e che dopo l’adempimento del primo contratto a rimanere in vita sia solo il secondo rapporto.

In senso diametralmente opposto alle ricostruzioni prospettate altro orientamento configura la portabilità come vicenda costitutivo-estintiva160.

160

BEVILAQUA, Rischi di pregiudizio per la banca surrogata e la relazione ipotecaria

notarile, cit., 118; F. TASSINARI, Portabilità del mutuo e surrogazione dopo l’articolo 8 del D.L. sulla concorrenza (c.d Bersani-bis), 30 gennaio 2007, in www.notarel.it, 3; GIAMPIERI, Il decreto sulle liberalizzazioni. La portabilità del mutuo, le intenzioni del

legislatore e gli effetti (forse indesiderati) della norma, cit., 469, nota 6, il quale espressamente

afferma che “appare preferibile aderire alla dottrina che attribuisce al pagamento con surrogazione efficacia estintiva dell’obbligazione originaria, il che comporta il venir meno dell’esigenza di conferire alla nozione di portabilità un nuovo significato giuridico”. L’Autore in particolare attribuisce alla surrogazione per volontà del debitore un effetto recuperatorio: “…il precedente creditore otterrebbe la prestazione convenuta, con la conseguenza che l’obbligazione originaria verrebbe sostituita (senza effetto novativo) dal nuovo rapporto obbligatorio, eventualmente caratterizzato da termini e condizioni diversi da quello precedente. Il mutuante, in sostanza, avrebbe la possibilità di avvalersi (proprio per il termine della surrogazione) delle stesse garanzie, privilegi o rimedi concessi al precedente creditore, sia pur a valere su un diverso rapporto contrattuale la cui funzione precipua è quella di mettere a disposizione la provvista per rimborsare il creditore originario (…) Sarebbe, al contrario, inconcepibile che il nuovo creditore fosse costretto a subentrare anche nel rapporto contrattuale che aveva dato origine alla obbligazione estinta succedendo nelle stesse condizioni contratte da altro creditore. Del resto tale principio non potrebbe trovare luogo neanche ai sensi dell’art. 1202 c.c. ove solo si consideri che il mutuo contratto potrebbe essere necessario ad estinguere una obbligazione pecuniaria che trova fondamento in un rapporto avente natura completamente diversa (ad esempio un contratto di somministrazione). Del pari l’applicazione dell’art. 8 del decreto sembra poter postulare la medesima conclusione. All’esito della surrogazione il creditore subentrerà nelle garanzie del precedente creditore ma il rapporto con il debitore dovrà essere regolato dal contratto di mutuo stipulato con quest’ultimo”. FAUSTI, Anticipata

estinzione e portabilità dell’ipoteca (articoli 7, 8 e 8-bis della legge 2 aprile 2007), cit., 39 ss.

“A differenza degli articoli 1201 e 1203 c.c., che possono agevolmente interpretarsi come una sostituzione nel lato attivo di un rapporto obbligatorio che resta oggettivamente invariato, l’art. 1202 c.c. reca in sé la novità di un nuovo rapporto, il mutuo, che modifica radicalmente i termini della fattispecie arieggiando un effetto estintivo/costitutivo: se il debitore è ora tenuto

Tale ricostruzione muove dalla specificità della fattispecie disciplinata dall’art. 1202 c.c. rispetto a quelle descritte dall’art. 1201 e 1203 c.c., per concludere che la surrogazione per pagamento rappresenti una forma di estinzione del primitivo rapporto: “nell’ipotesi dell’art. 1202 c.c. il debitore contrae un mutuo al fine di estinguere il precedente contratto di finanziamento. Pertanto un contratto di mutuo viene stipulato, un rapporto di mutuo viene ad esistere. Tanto è vero che il rapporto tra debitore e nuovo creditore (surrogato) è disciplinato dal nuovo contratto di mutuo; è quest’ultimo che contiene tutte le pattuizioni tra le parti, pattuizioni che prevedono il tasso di interesse, la durata, il piano di ammortamento e tutte le altre condizioni che ordinariamente sono convenute nei contratti di mutuo”161.

Secondo l’orientamento in parola, affermare, “come fa la dottrina tradizionale che anche nell’ipotesi di cui all’art. 1202 c.c. vi sia la sostituzione del soggetto creditore nell’ambito dell’originario rapporto obbligatorio (che rimane uguale nei suoi elementi oggettivi) significa qualificare il fenomeno in modo lontano dalla sua effettività e dalla sua concretezza”162; e ciò in quanto, per effetto della surrogazione, l’originario rapporto si estingue e ne sorge un nuovo - quello intercorrente tra il debitore e il secondo creditore (il surrogato) – che, con il precedente, ha in comune solo le garanzie, le quali non si estinguono per effetto di una precisa scelta legislativa163.

ex mutuo, che senso ha ritenere che esso continui ad essere tenuto (si badi: per la stessa somma!) anche per un diverso titolo precedente?”; Cfr. pure in tal senso A.A. DOLMETTA,

Questioni sulla surrogazione per volontà del debitore ex art. 8 legge n. 40/2007 (cd. “portabilità del mutuo”), in Banca borsa e titoli di credito, 2008, I, 395 ss.

161

BEVILAQUA, Rischi di pregiudizio per la banca surrogata e la relazione ipotecaria

notarile, in Il contributo del notariato per l’attuazione delle semplificazioni in tema di mutui ipotecari, cit., 118.

162

BEVILAQUA, Rischi di pregiudizio per la banca surrogata e la relazione ipotecaria

notarile, cit., 119. 163

BEVILAQUA, Rischi di pregiudizio per la banca surrogata e la relazione ipotecaria

notarile, cit., 120-121. L’Autore ricostruisce un quadro sintetico delle eccezioni al principio di

accessorietà previste nel codice civile. Per la chiarezza espositiva si ritiene di riprodurne interamente il passo: “Art. 2856 c.c. (surrogazione del creditore perdente): il creditore posteriore (titolare di un ipoteca di secondo grado), se non riesce a soddisfarsi sul bene ipotecato A perché su questo si soddisfa il creditore anteriore (titolare di un’ipoteca di primo grado), qualora l’ipoteca di quest’ultimo si estenda ad altri beni B e C, può surrogarsi nell’iscrizione ipotecaria di cui è titolare il creditore soddisfatto, al fine di soddisfarsi su questi altri beni B e C in modo peferenziale rispetto a creditori posteriori a lui (ossia creditori che

abbiano iscritto ipoteca sui beni B e C) ma in data posteriore rispetto alla sua originaria iscrizione ipotecaria, eseguita sul bene A).

Art. 2866 c.c. (Terzo acquirente che ha pagato i creditori iscritti): il terzo acquirente del bene ipotecato che ha pagato integralmente i creditori titolari di iscrizioni ipotecarie sul bene, può surrogarsi nelle iscrizioni ipotecarie costituite a favore dei creditori soddisfatti su altri beni del debitore (salvo che questi beni siano stati acquistati da altri terzi con atti trascritti anteriormente alla trascrizione del suo titolo di acquisto).

Art. 2871 c.c. (Terzo datore di ipoteca che ha pagato i creditori iscritti): il terzo datore di ipoteca, che ha pagato integralmente i creditori titolari di iscrizioni ipotecarie sul bene, può surrogarsi nelle iscrizioni ipotecarie costituite a favore dei creditori soddisfatti su altri beni del debitore (salvo che questi beni siano stati acquistati da altri terzi con atti trascritti anteriormente alla iscrizione della ipoteca concessa dal terzo datore).

Nelle tre ipotesi sopra ricordate abbiamo un iscrizione ipotecaria che in origine garantisce il credito A, di cui è titolare il soggetto A, e che in epoca successiva garantisce il credito B di cui è titolare il soggetto B.

Tutte rispondono a interessi meritevoli di tutela. L’art. 2856 c.c. vuole risolvere il problema dei rapporti fra l’ipoteca più estesa e le ipoteche meno estese di grado successivo; realizza un contemperamento di interessi, perché lascia la libertà di azione al creditore avente ipoteca più estesa di grado anteriore, ma nello tempo prevede una tutela anche per il creditore avente ipoteca meno estesa di grado posteriore. Gli articoli 2866 e 2871 c.c. vogliono incentivare il soddisfacimento del credito del titolare dell’ipoteca, consentendo al soggetto terzo (non debitore, bensì terzo acquirente del bene ipotecato o terzo datore), che ha pagato il credito, di subentrare nell’iscrizione ipotecaria che ha il creditore (soddisfatto) su un altro bene (o su altri beni).

Altra figura che interessa (ai fini in esame) è la postergazione di grado, menzionata dall’art. 2843 c.c.; possono aversi due ipotesi: la posposizione del grado ipotecario (se i due gradi sono immediatamente successivi) e la permuta del grado ipotecario (se i due gradi non sono immediatamente successivi).

Al fine di tutelare gli altri creditori ipotecari, la permuta di grado può avvenire solo entro i limiti di importo dell’ipoteca di grado anteriore. Il legislatore ha ammesso la postergazione del grado perché ha riconosciuto la sua utilità per i soggetti privati (i quali, prima del codice civile vigente, dovevano ricorrere a meccanismi più complessi per raggiungere finalità analoghe); inoltre, ha constatato che la postergazione di grado è neutra rispetto ai creditori ipotecari non coinvolti, in quanto essa non giova e non nuoce ad essi”. Cfr. pure G. GORLA e G. ZANELLI, Del pegno – Delle ipoteche: artt. 2784-2899, in Commentario del codice civile Scialoja-Branca, XXII, a cura di F. Galgano, 1962, alla nota 21, p. 370, ove si afferma che la

postergazione del grado rappresenti un’eccezione ammessa dalla legge (…) al principio di inerenza rispetto al credito e CHIANALE, L’ipoteca, cit., 297-300 il quale contesta che l’accessorietà sia predicato inscindibile dell’ipoteca. Secondo l’Autore, in particolare “gli artt. 1232 e 1275 c.c. dimostrano che la volontà dei soggetti del rapporto obbligatorio ben può rendere l’ipoteca accessoria rispetto ad altro credito rispetto a quello in origine garantito”. A favore dell’allentamento del carattere di accessorietà dell’ipoteca l’Autore inoltre, osserva come, in tal modo, si valorizzerebbe il suo valore economico: “la garanzia immobiliare ha valore tanto maggiore quanto più facilmente il creditore può immetterla sul mercato sia mediante la sua cessione sia mediante subcontratti di garanzia” (41-44); del resto, si evidenzia, “vietare la cessione autonoma dell’ipoteca, separatamente dal credito garantito provoca due conseguenze: da un lato, si rinuncia ad un possibile incentivo alla concessione del credito al debitore e si aumenta la staticità delle clausole di prelazione esistenti verso il debitore; dall’altro si impedisce al creditore ipotecario di ricorrere egli stesso la credito, mediante su ipoteca, cioè offrendo la garanzia di cui è titolare” (297-298).

In tal senso si richiama pure l’orientamento che consente la cessione dell’ipoteca indipendentemente dal credito garantito, fattispecie che, pur non essendo prevista in alcun luogo del codice, non parrebbe scontrarsi con nessun interesse incomprimibile, come attesterebbero le analizzate deroghe al principio dell’accessorietà.

In senso analogo, altra ricostruzione osserva come considerare la portabilità alla stregua di un’ipotesi di successione nel credito, rischia di frustrare gli obiettivi che le parti intendono conseguire avvalendosi di tale istituto. Ed invero “il debitore che vuole cambiare il nuovo mutuo intende precisamente estinguere integralmente quello precedente ed aprirne uno nuovo; con la banca originaria non vuole avere più rapporti contrattuali di quel tipo, salvo utilizzare la vecchia ipoteca per garantire la nuova banca” 164.

Sarebbe stato quindi più opportuno, nel testo normativo, chiarire in termini inequivoci che, ferma restando l’ipoteca, il nuovo mutuo è un nuovo credito che sostituisce il precedente estinto e non semplicemente un vecchio debito con un diverso creditore.

In quest’ottica, dunque, “l’accessorierà «salta»: e deve «saltare», altrimenti non si avrebbe portabilità” 165.

Questa lettura della fattispecie, come si è chiarito, probabilmente è già contenuta nel disposto normativo del 1202 c.c., e risalta in particolare, sia nella differenza tra questo istituto e quello della cessione del credito sia, e soprattutto, in un attenta lettura dell’art. 1202 c.c. in relazione alle altre fattispecie di surrogazione.

In particolare, quanto al raffronto con la cessione, si è già avuto modo di osservare come la surrogazione per volontà del debitore, a differenza della cessione, supponga il pagamento il pagamento del debitore il quale, come si è cercato di dimostrare, si rivela non solo satisfattivo dell’interesse del creditore, ma anche attuativo dell’obbligo di prestazione.

Quanto al raffronto con le ipotesi di surrogazione di cui agli artt. 1201 e 1203 c.c., si è correttamente osservato come l’art. 1202 c.c. rechi in sè “la novità del proprio rapporto che modifica radicalmente i termini della