La rinegoziazione è un rimedio di gestione delle sopravvenienze contrattuali non impossibilitanti finalizzata a rimodulare i termini dello scambio nell’ottica della prosecuzione del rapporto211.
Nel contratto di mutuo, il procedimento rinegoziativo è utilizzato principalmente per ridurre il tasso di interesse e/o prorogare il termine di restituzione del mutuo, al fine di evitare che, al sopravvenire di determinati eventi, di natura soggettiva o oggettiva, consegua il consolidarsi di una situazione di potenziale insolvenza, a svantaggio del mutuatario, che rischia il procedimento esecutivo e del mutuante che perde la remuneratività dell’investimento212.
Alla rinegoziazione del contratto si procede attraverso la sottoscrizione di un nuovo accordo da parte di banche e mutuatari nel quale vengono revisionate le condizioni dell’originario contratto.
Ci si chiede se la rinegoziazione dia luogo vicenda novativa o ad un accordo meramente modificativo.
La questione ha implicazioni pratiche di rilievo sotto il profilo della disciplina delle garanzie, dei costi e del perfezionamento dell’operazione.
L’orientamento prevalente, in considerazione dell’interesse delle parti al mantenimento dell’originario rapporto (assenza dell’animus novandi213) e della
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Cfr. FAUSTI, La «rinegoziazione» dei mutui, cit., 746.
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PRESTI, Rinegoziazione dei mutui ipotecari. Qualificazione e disciplina, cit., 269; F. MACARIO, La disciplina della rinegoziazione del contratto di mutuo e le relative
problematiche operative, in Atti del Convegno Paradigma: Il contratto di mutuo nella “manovra liberalizzazioni”, cit., 8.
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L’assenza dell’animus novandi emerge inequivocabilmente dall’analisi dei contratti da cui risulta la rinegoziazione, i quali evidenziano immancabilmente: l’espressa esclusione di qualsiasi intento novativo; la conferma, ad ogni buon conto, delle garanzie che assistono il mutuo originario, a tutela delle pattuizioni introdotte con il contratto rinegoziativo; la rimodulazione delle condizioni economiche del mutuo, ossia l’adeguamento verso il basso del tasso di interesse fisso o (dei parametri del tasso) variabile per la durata residua del mutuo e/o il prolungamento dei termini del rimborso del finanziamento, con conseguente rimodulazione del piano di ammortamento. Cfr. sul punto MACARIO, La disciplina della rinegoziazione del
contratto di mutuo e le relative problematiche operative, cit., 9-10, il quale, in proposito, parla
natura accessoria214 (assenza dell’aliquid novi) degli elementi oggetto di rinegoziazione – durata e tasso di interesse - propende per la natura non novativa della vicenda.
In particolare, per quanto riguarda la durata del finanziamento, a favore della natura non novativa del mutamento del termine di adempimento, si richiama, da un lato, l’art. 1231 c.c. ove si prevede che “l’apposizione o
l’eliminazione di un termine e ogni altra modificazione non producono novazione” e, dall’altro, la regola secondo la quale all’ipoteca si estendono le
eventuali proroghe dell’obbligazione garantita.
In termini più generali, si è affermato che la modifica del termine di esecuzione della prestazione contrattuale rientri “tra le vicende modificative del regolamento del rapporto, incidendo – di regola – sulle modalità relative all’esecuzione senza alterare l’oggetto” dell’obbligazione215, salvo il caso in cui il termine, in relazione al concreto assetto di interessi, non sia modalità accessoria, bensì “elemento caratterizzante la prestazione o lo schema causale dal quale l’obbligo di quella prestazione trae la sua giustificazione”216.
La posizione è condivisa anche dalla giurisprudenza la quale, in più occasioni, ha avuto modo di chiarire che “l’accordo di prorogare il termine di scadenza di un contratto di mutuo non è, di per sé solo, sufficiente alla configurazione di un contratto nuovo idoneo a sostituirsi al primo in posizione e funzione autonoma. La proroga di un contratto, infatti, non importa un mutamento sostanziale dell’obbligazione relativamente alla sua natura giuridica e all’oggetto della prestazione, ma regola le modalità accessorie che,
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Il carattere accessorio della modifica del tasso di interesse o della durata, che vale ad escluderne la natura novativa, è affermato dal prevalente orientamento giurisprudenziale che qualifica come meramente accessorie, poiché non riguardanti né il titolo, né l’oggetto dell’obbligazione, le modalità di rimborso del finanziamento le variazioni del tasso di interesse. In tal senso Cass., 5 febbraio 1985, n. 770, in Diritto fallimentare, 1985, II, 360; Cass., 9 aprile 2003, n. 5576, in Archivio locazioni, 2003, 632.
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P. PERLINGIERI, Dei modi di estinzione dell’obbligazione diversi dall’adempimento, in
Commentario del codice civile Scialoja-Branca, XXXI, a cura di F. Galgano, Bologna-Roma,
1975, 109.
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PERLINGIERI, Dei modi di estinzione dell’obbligazione diversi dall’adempimento, cit., 109.
a norma dell’art. 1231 c.c., non producono novazione, confermando la volontà delle parti di mantenere in vita il rapporto contrattuale”217.
Per quanto riguarda la variazione del tasso di interesse - oltre al rilievo che trattasi di una mera modalità di esecuzione, inidonea, ex art. 1231 c.c. ad integrare novazione - a conferma della natura non novativa della vicenda, si richiama la circostanza che il legislatore, anche in precedenti provvedimenti in materia218, abbia espressamente chiarito che la modificazione del tasso non importasse novazione219.
L’adesione all’opinione, prevalente nella dottrina e nella giurisprudenza, secondo cui le modificazioni della durata del mutuo non costituiscono novazione, ha conseguenze pratiche di rilievo, in relazione a tre problemi: la forma della rinegoziazione; la sorte delle garanzie; i costi dell’operazione.
Quanto al primo problema, l’esclusione della natura novativa della vicenda comporta la possibilità di utilizzare proficuamente lo scambio di corrispondenza (proposta ed accettazione) per perfezionare l’accordo di rinegoziazione.
Questo significa che non è necessario procedere ad un’annotazione ipotecaria la quale, com’ è noto, presuppone l’autentica notarile.
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Cass., 11 giugno 1969, n. 2069 in Giurisprudenza italiana, 1970, I, 1, 1855; conf. App. Milano, 28 giugno 1972, in Banca borsa e titoli di credito, 1973, II, 267. Ma contra in dottrina RUBINO, L’ipoteca immobiliare e mobiliare, cit., 88; M. FRAGALI, voce Ipoteca, in
Enciclopedia del diritto, XXII, Milano, 1972, 846 il quali ritengono che la proroga della durata
del mutuo ipotecario configuri un’ipotesi di novazione del rapporto obbligatorio con conseguente estinzione della garanzia ipotecaria accessoria. Nel dettaglio, tale orientamento, facendo leva sul principio di specialità dell’ipoteca in relazione al credito garantito e sulla qualificazione del mutuo quale contratto di durata, individua il fenomeno novativo in tutti i casi di proroga di durata delle obbligazioni ad esecuzione continuata e periodica, prospettando la necessità, in tali evenienze, di iscrivere nuovamente ipoteca, ritenendo inidonea in tali casi la garanzia ipotecaria originaria ad estendersi al nuovo rapporto.
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Ci si riferisce alla rinegoziazione dei mutui con oneri a carico dello Stato o di enti pubblici, di cui all’art. 29 n. 133/1999, e alla rinegoziazione dei mutui per usurarietà sopravvenuta, ai sensi del d.l. 394/2000 convertito con legge 24/2001.
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Fermo quanto sopra, parte della dottrina (FIORUCCI, I mutui ipotecari, cit., 178) ha tuttavia rilevato che: “allorquando si è in presenza di una garanzia ipotecaria, oggetto di preventiva pubblicità a tutela dei terzi, il nuovo tasso di interesse convenuto (in misura fissa o variabile) sarà opponibile ai terzi solo nei limiti di quanto originariamente pubblicato, cioè del tasso originario (fisso o variabile), con la conseguenza che, se il nuovo tasso di interesse determinato in misura fissa o variabile (comprensivo di spread) risulta superiore a quello originario, la parte di tasso in eccedenza non troverà copertura ipotecaria” per il c.d. principio di indifferenza dell’ipoteca alle mutazioni maggiorative del credito.
Né varrebbe replicare che, per un’esigenza di tutela di terzi, dovrebbe comunque procedersi a detta annotazione, perchè la proroga del termine originariamente previsto non trova limiti ex lege in un interesse dei terzi meritevole di tutela, come dimostra la circostanza che il tempo di esigibilità del credito è si richiesto come contenuto della nota di iscrizione ipotecaria, ma la sua mancanza non ne determina l’invalidità (arg. ex artt. 2838 e 2841 c.c.), sicchè l’ipoteca potrebbe essere iscritta anche senza tale indicazione, senza cioè che ai terzi sia noto il tempo di esigibilità della prestazione garantita.
A conferma della non necessità dell’annotazione ipotecaria, deve osservarsi come la legge non richieda di pubblicizzare nemmeno gli atti e i fatti interruttivi o sospensivi della prescrizione del credito garantito, benché il loro effetto sia quello di prolungare la vita dell’ipoteca oltre a quanto era programmabile sulla base dell’iscrizione220.
Quanto alla sorte delle garanzie, laddove si ritenga che la rinegoziazione non configuri una vicenda novativa, dovrà concludersi che la garanzia originaria continuerà ad assistere il primitivo rapporto.
Da ultimo, sotto il profilo dei costi, non essendo venuto meno il rapporto originario, parimenti, non verranno meno i benefici fiscali eventualmente concessi a favore del primo finanziamento.