Com’è noto, l’istituto della surrogazione per volontà del debitore, previsto dall’art. 1202 c.c., si realizza quando il debitore, indipendentemente dalla volontà del creditore soddisfatto, surroga, cioè sostituisce, il terzo dal quale abbia preso a mutuo la somma destinata al pagamento del debito, nei diritti del
precedente creditore, per assicurargli il recupero della prestazione erogata. Si tratta di un procedimento piuttosto complesso, il cui perfezionamento richiede il soddisfacimento di tre presupposti: che il mutuo e la quietanza risultino da atto avente data certa; che nell’atto di mutuo sia indicata espressamente la specifica destinazione della somma mutuata; che nella quietanza si menzioni la dichiarazione del debitore circa la provenienza della somma impiegata nel pagamento.
Funzione dell’istituto, secondo la giurisprudenza, è quella di riequilibrare la situazione che si viene a creare a seguito del depauperamento del solvens e del conseguente arricchimento dell’accipiens, assicurando al soggetto che ha reso possibile l’adempimento del debitore il recupero della prestazione erogata81.
Dibattuta in dottrina è la natura giuridica della surrogazione per volontà del debitore. Si discute, in particolare, se la stessa configuri una vicenda novativa (il terzo diventa titolare di una nuova posizione giuridica, per quanto assimilabile a quella del creditore precedentemente soddisfatto) ovvero traslativa (il terzo succede nella stessa posizione giuridica spettante al creditore soddisfatto).
Secondo l’orientamento prevalente in dottrina82 e nella giurisprudenza di Cassazione83 la surrogazione determina solo una modifica di tipo soggettivo
81
Cass., 30 marzo 1981, n. 1818, in Massimario Giurisprudenza italiana, 1981: “poichè la surrogazione legale di cui all’art. 1202, n. 3 comporta il subingresso di un soggetto nella posizione giuridica di altro soggetto, con i diritti e le azioni si trasferiscono anche le eccezioni del diritto che forma oggetto di surrogazione; da tanto consegue che i condebitori, nei cui confronti il debitore che ha adempito il debito comune fa valere il suo diritto alla surrogazione per pagamento, possono opporre nei suoi confronti tutte le eccezioni opponibili al creditore in ordine all’esistenza e all’entità del debito”; conf: Cass., 23 novembre 2004, n. 22057 in
Massimario Giurisprudenza italiana, 2004. 82
B. CARPINO, Del pagamento con surrogazione: artt. 1201-1205 in Commentario del
codice civile Scialoja-Branca, XIX, a cura di F. Galgano, Bologna-Roma, 1988, 18 ss.; L.
BIGLIAZZI-GERI, U. BRECCIA, F.D. BUSNELLI, A. LUMINOSO, U. NATOLI,
Obbligazioni e contratti, XX, Torino, 1989, 81; A. MAGAZZÙ, Surrogazione per pagamento,
in Enciclopedia del diritto, XLIII, Milano, 1990, 1528; C. M. BIANCA, L’obbligazione, IV, in
Diritto civile, Milano, 1993, 361; M. PROSPERETTI, Il pagamento con surrogazione, in Trattato di diritto privato a cura di P. Rescigno, IX, Torino, 1999, 118 ss.; F. GALGANO, Le obbligazioni e i contratti, II, in Diritto civile e commerciale, Padova, 2004, 126.
83
Cfr. Cass., 20 settembre 1984, n. 4808 in Repertorio del foro italiano, 1984, voce
Obbligazioni in genere, n. 24, e Cass., 14 aprile 1988, n. 2690, in Repertorio del foro italiano,
del rapporto obbligatorio perché, anche se è diverso il creditore, il rapporto obbligatorio resterebbe invariato nel suo contenuto. In altri termini, il terzo che si surroga acquista il medesimo diritto di cui era titolare il precedente creditore ed in tal modo si attuerebbe, analogamente a quanto avviene in tema di cessione del credito, non un fenomeno costitutivo-estintivo bensì una modificazione soggettiva del rapporto obbligatorio.
La qualificazione giuridica dell’istituto ha rilievo, principalmente, ai fini della individuazione delle eccezioni opponibili al nuovo finanziatore. Se infatti si inquadra la surrogazione per volontà del debitore nell’ambito delle modificazioni del lato soggettivo dell’obbligazione dovrà ammettersi l’opponibilità da parte del debitore nei confronti del creditore surrogato di tutte le eccezioni che il primo avrebbe potuto opporre al creditore originario84.
rapporto obbligatorio originario ma solo la sua modificazione soggettiva dal lato attivo, con la sostituzione del solvens al creditore originario e senza alterare l’aspetto oggettivo del rapporto, con la conseguenza che il debito mantiene le sue caratteristiche essenziali.
In altra occasione si è affermato che il solvens subentra nella stessa posizione del creditore originario, con la conseguenza che al nuovo creditore spettano tutte le azioni spettanti al creditore originario; secondo questa ricostruzione, dunque, si verificherebbe il subingresso di un soggetto nella posizione giuridica di un altro soggetto, con tutte le azioni e i diritti relative al rapporto obbligatorio (che permane) ma anche con le limitazioni, le decadenze e le prescrizioni relative al diritto che forma oggetto di surrogazione (Cass., 22 maggio 1969, n. 1769, in Repertorio Giustizia civile, 1969, voce Obbligazioni e contratti, n. 432).
84
Cass., 30 marzo 1981, n. 1818. In dottrina cfr. BIANCA, L’obbligazione, cit., 361: “il pagamento dell’obbligazione non estingue l’obbligazione in via assoluta: la posizione del debitore rimane obiettivamente immutata ma il soggetto attivo ora è il terzo surrogato quale successore a titolo particolare nel credito. Consegue che il debitore può di massima opporre al nuovo creditore tutte le eccezioni opponibili al creditore originario. In particolare il creditore può opporre al terzo surrogato tutte le eccezioni relative alla validità del titolo costitutivo del credito nel quale il terzo si è surrogato”; MAGAZZÙ, Surrogazione per pagamento, cit., 1528: “la questione in merito alle eccezioni opponibili dal surrogato nei confronti del nuovo creditore deve essere risolta considerando la funzione delle surrogazione e gli interessi tutelati. Il surrogato è diventato titolare del credito (con i suoi accessori e quindi è subentrato nel lato attivo del rapporto obbligatorio, in funzione del recupero di quanto ha fatto conseguire al creditore originario; egli non ha assunto la qualità di parte nel rapporto contrattuale (già) sussistente fra debitore e creditore originario perché tale funzione non sarebbe conforme alla tipica funzione recuperatoria dell’istituto. Conseguentemente il surrogato non sarà legittimato ad esercitare le azioni inerenti la qualità di parte contraente (nullità, annullamento, rescissione per lesione, risoluzione) ma potrà solo proporre le azioni e le eccezioni che riguardano il singolo rapporto obbligatorio”; PROSPERETTI, Il pagamento con surrogazione, cit., 164, il quale osserva come, in ordine al problema delle eccezioni opponibili, le maggiori difficoltà si pongono per chi configura il pagamento con surrogazione come fattispecie costitutivo- estintiva, mentre si appianano se si ritiene che il solvens succeda negli stessi diritti del precedente creditore e perciò secondo questa impostazione il surrogato dovrebbe considerarsi “soggetto passivo di tutte le azioni e di tutte le eccezioni del debitore attinenti alla posizione di creditore originario”; O. BUCCISANO, Surrogazione per pagamento, Milano, 1958, 42: “la permanenza del contenuto normativo del diritto antecedente comporta che il diritto del
Con riserva di approfondire in seguito le problematiche relative all’individuazione delle eccezioni opponibili da parte del debitore al nuovo finanziatore in caso di surrogazione, sin da ora vale segnalare che l’eventualità che il debitore possa opporre le suddette eccezioni alla nuova banca costituisce un potenziale ostacolo alla diffusione della procedura surrogatoria, e dunque della portabilità del mutuo.
3. Le misure introdotte al fine di incentivare il ricorso alla surrogazione