Il sistema d'invalidità previsto nelle c.d misure d

Una volta delineati, in termini generali, struttura e funzione delle nullità di protezione, vale ora analizzare nel dettaglio le singole ipotesi di nullità contemplate dalle misure di c.d. liberalizzazione al fine di comprendere, nel contesto considerato, qual è l’assetto di interessi che, tramite la loro previsione, si è inteso raggiungere.

Del resto, dato che le ipotesi di nullità considerate nel provvedimento in parola non sono definite compiutamente, l’approfondimento dei caratteri e della funzione degli istituti nelle diverse disposizioni, risulta utile ai fini di individuare la disciplina applicabile per ciò che attiene agli aspetti non definiti.

Seguendo l’ordine utilizzato nei capitoli precedenti, l’analisi parte dall’art. 118 del TUB il quale, per l’ipotesi di inosservanza delle prescrizioni di forma imposte per l’esercizio dello ius variandi, dispone l’inefficacia della variazione se sfavorevole per il cliente.

Anche se l’art. 118 TUB contempla un’ipotesi di inefficacia e non di nullità, il rimedio merita trattazione in questa sede perché presenta tutte le

291

SCALISI, Contratto e regolamento nel piano d’azione delle nullità di protezione, cit., 469.

292

caratteristiche della categoria di invalidità che la dottrina ha qualificato come “nullità efficienti” e cioè di quelle ipotesi di invalidità, “a sicuro rilievo unilaterale, ma pur sempre rilevabili nei limiti dell’interesse protetto anche d’ufficio, nelle quali la norma non interviene direttamente sul regolamento pattizio, bensì sui presupposti e sulle condizioni (ius poenitendi, informazione e forma) ritenuti indispensabili e funzionali alla determinazione di un assetto negoziale senz’altro meritevole di garanzia giuridica” 293.

La legge, in questi casi, lascia libero il contraente di porre in essere un dato atto giuridico (ius variandi), ma se l’attività viene svolta contravvenendo i presupposti richiesti dalla legge, essa non è idonea a sortire alcun affetto giuridico (inefficacia della variazione).

La prima vera e propria ipotesi di nullità si rinviene invece nell’art. 7 del d.l. 7/07, ove si prevede il divieto di penali per l’anticipata estinzione del mutuo.

Per un’analisi dettagliata della disposizione si rimanda alle considerazione svolte nel paragrafo 4 del capitolo II di questa parte.

In questa sede si intende solo porre in luce la finalità della previsione, che appare quella di garantire, sopra ogni altra esigenza, che il mutuatario possa estinguere anticipatamente il contratto di mutuo, tutte le volte che, per sopravvenuti eventi, non abbia più interesse alla prosecuzione del rapporto sino alla scadenza in origine pattuita; tale finalità è considerata talmente importante che il regolatore decide di imporre autoritativamente un dato assetto negoziale sul presupposto che, una differente regolamentazione degli interessi in gioco realizzerebbe fini incompatibili con l’ordinamento, da ravvisarsi, in questo caso, nella lesione del contraente debole e della concorrenza.

L’individuazione della finalità della norma permette di risolvere uno degli aspetti che erano rimasti oscuri nel compiere l’esegesi della norma e cioè se la nullità in parola abbia carattere relativo o assoluto.

Riprendendo una nota classificazione delle diverse ipotesi di nullità di protezione, la nullità in parola va inquadrata tra quelle dirette a garantire i c.d.

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regolamenti imposti, categoria elaborata dalla dottrina al fine di descrivere

quelle nullità che rispondono ad esigenze di tutela rafforzata, e che dunque si caratterizzano per la previsione, accanto alla nullità, di “regole dettate dalla stessa previsione normativa di nullità oppure da organismi a ciò espressamente autorizzati (…), in quanto reputati funzionalmente più idonei a definire il profilo regolamentare dell’operazione economica considerata”294.

Dall’inquadramento della nullità in esame nella categoria dei regolamenti

imposti ne deriva l’applicabilità della regola della legittimazione assoluta

Altra ipotesi di nullità sembra desumibile dalla previsione di cui all’art. 7, comma 5, ove si prevede che l’ABI e associazioni dei consumatori rappresentative a livello nazionale definiscano la misura massima dell'importo della penale dovuta per il caso di estinzione anticipata o parziale del mutuo. In tale ipotesi, sebbene non sia espressamente prevista la nullità delle pattuizioni difformi, la formulazione della norma consente di desumere il divieto, quantomeno implicito, di mantenere nei contratti di mutuo in essere penali eccedenti il limite quantitativo stabilito dagli accordi stabili dalle associazioni di categoria.

Non avrebbe senso, infatti, imporre a tali associazioni di definire il tetto massimo delle penali dovute dal mutuatario debitore per l’estinzione anticipata del mutuo se poi si consentisse comunque ai contraenti di disattendere tale prescrizione mantenendo penali eccedenti tali misura295.

Né varrebbe replicare, contro l’ammissibilità del rimedio prefigurato, che la nullità non è espressamente prevista, perché, in tal caso essa appare manifestarsi nella sua forma virtuale, per contrasto alla norma imperativa che impone un preciso ordine economico296 sub specie di protezione297, ravvisabile

294

SCALISI, Contratto e regolamento nel piano d’azione delle nullità di protezione, cit., 473.

295

T. RUMI, Divieto di clausole penali e conformazione del contratto nel decreto Bersani-bis, in Obbligazioni e contratti, 2010, 827 ss.

296

La dottrina ritiene che tra gli interessi collettivi o “seriali” ormai tipizzati nell’ordinamento oltre che nella coscienza sociale ed il cui soddisfacimento realizza esigenze di pubblico interesse rientrino anche gli interessi dei consumatori e degli utenti a procurarsi beni o servizi di largo consumo o di prima necessità che un imprenditore vende o presta in regime di monopolio. In tali casi “l’eteronomia sacrifica un momento (o una parte) dell’autonomia privata a favore di altro momento (o di altra parte) della stessa autonomia privata: con ciò assicurandosi in ogni caso la produzione degli effetti del contratto, anche se determinandoli o

nella tutela dei mutuatari e nella garanzia della concorrenza nel settore della circolazione delle operazioni di finanziamento.

Una volta chiarito che una clausola contenente una penale maggiore di quella determinata in sede di accordo sarebbe da considerare nulla, va tuttavia segnalata una particolarità nel meccanismo descritto, nel quale non è la legge a sostituire direttamente il regolamento contrattuale con un regolamento eteronomo, ma l’autonomia privata collettiva.

In tal modo, secondo parte della dottrina si è inteso superare298 la dura critica299 manifestata nei confronti del sistema descritto dagli artt. 1339 e 1419

derogandoli in conformità di valutazioni concrete, contenutistiche, di aderenza e di adeguatezza rispetto ad un interesse collettivo”. Così M. CASELLA, Nullità parziale del

contratto ed inserzione automatica di clausole, Milano, 1974, 177. 297

Volendo con tale espressione indicare “quella serie di principi e di valori che presiedono all’attività dei privati nell’ambito dei rapporti patrimoniali” nonché “il limite dell’utilità sociale nell’ambito dell’iniziativa economica privata ed i limiti, anche a carattere positivo (fini sociali), di cui si fa interprete la legislazione di settore al fine di proteggere la categoria debole del rapporto contrattuale”. Così A. FEDERICO, L’ordine pubblico economico ed il contratto, in

Illiceità ed immeritevolezza, nullità, a cura di F. Di marzio, Napoli, 2004, 85.

La dottrina ritiene che tra gli interessi collettivi o “seriali” ormai tipizzati nell’ordinamento oltre che nella coscienza sociale ed il cui soddisfacimento realizza esigenze di pubblico interesse rientrino anche gli interessi dei consumatori e degli utenti a procurarsi beni o servizi di largo consumo o di prima necessità che un imprenditore vende o presta in regime di monopolio. In tali casi “l’eteronomia sacrifica un momento (o una parte) dell’autonomia privata a favore di altro momento (o di altra parte) della stessa autonomia privata: con ciò assicurandosi in ogni caso la produzione degli effetti del contratto, anche se determinandoli o derogandoli in conformità di valutazioni concrete, contenutistiche, di aderenza e di adeguatezza rispetto ad un interesse collettivo”. Così CASELLA, Nullità parziale del contratto

ed inserzione automatica di clausole, cit., 177. 298

RUMI, Divieto di clausole penali e conformazione del contratto nel decreto “Bersani bis”, cit., 830.

299

Sul punto, cfr. ex multiis, A. Di MAJO, La nullità, in La nullità, in Trattato di diritto

privato a cura di M. Bessone, VII, Torino, 2002, 108; R. SACCO – G. DE NOVA, Il contratto,

in Trattato di diritto civile, a cura di R. Sacco e G. De Nova, II, Torino, 2004, 553; G. B. FERRI, Il negozio giuridico, Padova, 2004, 314; M. MANTOVANI, Le nullità ed il contratto

nullo, in Trattato del contratto, diretto da V. Roppo, IV, a cura di A. Gentili, Milano, 2006,

177. La sostituzione delle norme cogenti alle clausole contrattuali difformi non inciderebbe invece sulla struttura contrattuale dell’atto di autonomia a parere di CASELLA, Nullità

parziale del contratto ed inserzione automatica di clausole, cit., 168-169, il quale evidenzia

come “l’inserzione automatica di norme cogenti si profila…come deroga alla tradizionale disciplina del contratto. Il quale non degrada a mera realtà materiale governata da norme cogenti, ma resta sempre contemplato e regolato, in linea di principio come manifestazione della privata autonomia”. Più precisamente “l’interesse collettivo determina il conflitto tra autonomia ed eteronomia, e lo compone. Lo determina, perché le norme cogenti sono destinate ad assicurarne il soddisfacimento, anche sacrificando, l’interesse particolare delle parti, o meglio una di esse. Lo compone innanzitutto perché concorrendo l’attuazione di tale interesse collettivo nello scopo pratico perseguito dalle parti, esso rientra nel momento irriducibile dell’autonomia che la disciplina della nullità parziale presuppone: aderenza alla struttura contrattuale regolata imperativamente con lo scopo pratico perseguito…Lo compone, in

comma 2 c.c. accusato di manomettere o di estromettere l’autonomia privata. A ben vedere, tuttavia, la scelta di demandare la determinazione del contenuto della penale ad associazioni di categoria, più che dall’intento di salvaguardare il rispetto di una certa concezione dell’autonomia privata, sembra giustificarsi in ragione della natura estremamente tecnica della valutazione.

In assenza di qualsiasi indicazione in merito ai caratteri della nullità in questione, anche in questo caso, per ricostruire la disciplina applicabile risulta utile considerare la finalità che con tale previsione si è inteso perseguire300, e cioè quella di impedire che, per i mutui stipulati antecedentemente all’entrata in vigore delle nuove regole, il mutuatario sia costretto a subire il costo di penali inique eventualmente pattuite.

L’esigenza di protezione del contraente in questo caso è così forte che il legislatore si spinge fino a prevedere una sostituzione automatica della clausola del contratto con quella rideterminata in via equitativa.

Tali considerazioni permettono di inquadrare la nullità in esame tra quelle volte a costruire regolamenti imposti e delegati dall’ordinamento. Imposti perché il livello di protezione giuridica richiesto in questi casi è talmente elevato che l’ordinamento, attraverso un’operazione di ortopedia301, procede ad eliminare parti del contratto, con contestuale ed automatica integrazione o sostituzione della parti colpite da nullità. Delegati perché la determinazione della clausola è rimessa, non già direttamente alla legge, ma ad un organismo di settore, in quanto reputato funzionalmente più idoneo a “definire il profilo

secondo luogo, perché la presenza e la considerazione dell’interesse collettivo è contemplata dalla volontà delle parti, in funzione della loro qualità, proprio nel momento in cui determinano il contenuto economico del contratto. Sicchè un nocciolo ineliminabile di autonomia si ravvisa sull’aver scelto una struttura produttiva di effetti giuridici e nell’aver determinato il contenuto economico di questa struttura, in modo da assicurare, con gli uni e con l’altro, la soddisfazione dell’interesse collettivo anche solo di una parte, che le altre parti sono tenute a conoscere, perché ritenuto imperativamente rilevante per il diritto nel contratto posto in essere. La inserzione automatica delle norme cogenti in luogo ed in vece della clausola ha, quindi, le sue radici nell’autonomia privata, perché si palesa come aderente, secondo criteri di rilevanza insiti nella fattispecie adottata, al vuoto, e cioè alla libera scelta dello strumento contrattuale con quel particolare contenuto giuridico ed economico, cui le parti hanno fatto ricorso”.

300

SCALISI, Contratto e regolamento nel piano d’azione delle nullità di protezione, cit., 471.

301

regolamentare dell’operazione economica considerata”302.

Dall’inquadramento delle nullità in parola nella categoria dei regolamenti imposti, ne deriva l’applicabilità della regola della necessaria parziarietà in deroga all’art. 1419 c.c. e della legittimazione assoluta303.

La conclusione cui si è pervenuti, soprattutto per quel che concerne la legittimazione assoluta, risultano rafforzate ove si consideri la finalità specifica che il divieto di penali di anticipata estinzione intende perseguire, e cioè quella di favorire la circolazione delle operazioni di finanziamento, incentivando tutti gli interessati – e cioè i soggetti che agiscono per le finalità indicate dall’art. 7 - a rimuovere gli ostacoli “di uscita” dal mutuo 304.

Le stesse considerazioni valgono per l’ipotesi di nullità di cui all’art. 7, comma 6 ove si prevede che, in assenza dell’accordo collettivo sull’importo massimo delle penali dovute per l’estinzione anticipata dei mutui, la Banca d’Italia determini la misura della penale idonea a ricondurre ad equità i vecchi mutui e tale prescrizione “costituisce norma imperativa ai sensi dell’art. 1419,

comma 2, del codice civile ai fini della rinegoziazione dei contratti di mutuo in essere”. Anche tale nullità appare riconducibile ai regolamenti imposti e

delegati, e dunque, andrà considerata – oltreché necessariamente parziale come previsto dalla norma – a legittimazione assoluta.

L’ultima ipotesi di nullità contemplata nel microsistema delle c.d. liberalizzazioni del settore bancario, infine, si rinviene all’interno della disciplina sulla portabilità dei mutui, all’art. 8, ove si prevede la nullità di qualsiasi patto, anche posteriore alla conclusione del contratto, con il quale si impedisca o si renda più oneroso per il debitore l’esercizio della facoltà di surrogazione ex art. 1202 c.c.

Già si è detto della finalità di tale disposizione e delle tipologie di clausole che entrano nel divieto.

L’unico aspetto che rimane da risolvere, dato che lo stesso articolo 8, comma 3 già prevede la regola della necessaria parziarietà, è quello relativo

302

SCALISI, Contratto e regolamento nel piano d’azione delle nullità di protezione, cit., 473.

303

SCALISI, Contratto e regolamento nel piano d’azione delle nullità di protezione, cit., 473.

304

alla legittimazione ad agire.

In assenza di una diversa previsione, anche questa ipotesi deve ritenersi a legittimazione assoluta, coerentemente alla ratio della norma che appare quella di imporre un dato assetto negoziale al fine di incentivare la circolazione dei finanziamenti bancari, a vantaggio non solo del consumatore, ma di tutti coloro che vengano a versare nella situazione di debolezza considerata dall’art. 8, e più in generale, del sistema finanziario nel suo complesso.

In quest’ultimo senso si vede chiaramente qual è la nuova funzione che vengono ad assumere i rimedi contrattuali, sub specie le nullità di protezione, non già il semplice soddisfacimento di un bisogno di tutela, ma “il perseguimento di una precisa idea di mercato in cui si incontrano gli interessi antitetici dell’impresa e del consumo”305.