Con l’art. 5 del D.L. n. 18/2020, il legislatore, per agevolare massimamente la produzione e l’approvvigionamento di dispositivi medici e di protezione individuale, ha conferito al Commissario straordinario per l’emergenza sanitaria l’autorizzazione “a erogare finanziamenti mediante contributi a fondo perduto e in conto gestione, nonché finanziamenti agevolati, alle imprese produttrici di tali dispositivi”, attraverso l'Agenzia nazionale per l'attrazione degli investimenti e lo sviluppo di impresa S.p.A. – Invitalia. Tali risorse affluiscono ad un conto corrente dedicato presso la Tesoreria centrale dello Stato e la gestione delle medesime è configurata come “gestione fuori bilancio”, come tale soggetta al controllo della Corte dei conti, ai sensi dell'articolo 9 della legge 25 novembre 1971, n. 1041. 41
La norma, dunque, nell’introdurre un canale privilegiato e specifico di finanziamento pubblico alle imprese, strettamente funzionale ad implementare i livelli di produzione di dispositivi di protezione, si configura, sul piano della contabilità, quale legge speciale istitutiva di una gestione fuori bilancio, rispetto alla quale non risulta fissato un arco temporale di riferimento che, nondimeno, deve presumersi sia correlato al decorso della pandemia.
Si tratta di una scelta diversa rispetto alla possibilità di istituire “contabilità speciali” per la gestione delle emergenze di rilievo nazionale, prevista, in termini generali, dall’art. 27 del Codice della Protezione Civile42.
41 V. il testo completo della norma: Art. 5 (Incentivi per la produzione e la fornitura di dispositivi medici) “1. Al fine di assicurare la produzione e la fornitura di dispositivi medici e dispositivi di protezione individuale, ai valori di mercato correnti al 31 dicembre 2019, in relazione alla inadeguata disponibilità degli stessi nel periodo di emergenza COVID-19, il Commissario straordinario di cui all'articolo 122 è autorizzato a erogare finanziamenti mediante contributi a fondo perduto e in conto gestione, nonché finanziamenti agevolati, alle imprese produttrici di tali dispositivi. 2. A tal fine il Commissario straordinario si avvale dell'Agenzia nazionale per l'attrazione degli investimenti e lo sviluppo di impresa S.p.A. - Invitalia che opera come soggetto gestore della misura con oneri posti a carico delle risorse di cui al comma 6. 3. Il Commissario straordinario di cui all'articolo 122, entro 5 giorni dall'entrata in vigore del presente decreto, definisce e avvia la misura e fornisce specifiche disposizioni per assicurare la gestione della stessa. 4. I finanziamenti possono essere erogati anche alle aziende che rendono disponibili i dispositivi ai sensi dell'articolo 34, comma 3, del decreto-legge 2 marzo 2020, n. 9. 5. I dispositivi di protezione individuale sono forniti in via prioritaria ai medici e agli operatori sanitari e sociosanitari. 6. Per le finalità e per finanziamenti agevolati, secondo modalità compatibili con la normativa europea, le risorse sono accreditate su un apposito conto corrente infruttifero intestato all'Agenzia, aperto presso la Tesoreria centrale dello Stato. La gestione ha natura di gestione fuori bilancio, assoggettata al controllo della Corte dei conti, ai sensi dell'articolo 9 della legge 25 novembre 1971, n. 1041. Alla rendicontazione provvede il soggetto gestore della misura. 7. Agli oneri derivanti dal comma 6 si provvede ai sensi dell'articolo 126.”
42 Cfr. Art. 27. (Contabilità speciali per la gestione delle emergenze di rilievo nazionale e altre disposizioni in materia amministrativa e procedimentale) “1. Per l'attuazione delle ordinanze di protezione civile, ai sensi di quanto previsto dall'articolo 44-ter, comma 8, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, può essere autorizzata l'apertura di apposite contabilità speciali. 2. Le risorse stanziate a valere sul Fondo emergenze nazionali di cui alla delibera prevista dall'articolo 24, comma 1, sono trasferite integralmente a seguito della nomina del commissario delegato sulla contabilità speciale aperta ai sensi del comma 1. Le ulteriori somme previste dalla
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Giova rammentare, al riguardo, che, con legge n. 559/1993, è stata disposta in linea generale la soppressione di tali gestioni43 (ex art. 26) con assoggettamento delle stesse a
delibera di cui all'articolo 24, comma 2, vengono corrisposte nella misura del 50 per cento a seguito dell'emanazione della delibera medesima, mentre il restante 50 per cento all'attestazione dello stato di attuazione degli interventi finanziati. 3. Sulle contabilità speciali di cui al presente articolo può essere autorizzato il versamento di eventuali ulteriori risorse finanziarie finalizzate al superamento dello specifico contesto emergenziale, diverse da quelle stanziate a valere sul Fondo per le emergenze nazionali di cui all'articolo 44, e rese disponibili dalle Regioni e dagli enti locali interessati, da individuarsi con apposite ordinanze di protezione civile adottate di 4concerto con il Ministero dell'economia e delle finanze. Sulle medesime contabilità possono, altresì, confluire le risorse finanziarie eventualmente provenienti dal Fondo di solidarietà dell'Unione europea.
Ai sensi di quanto previsto dagli articoli 60 e 61 del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440, e dell'articolo 333 del regio decreto 23 maggio 1924, n. 827, e successive modificazioni, ai fini del rispetto dei vincoli di finanza pubblica, i Commissari delegati titolari di contabilità speciali, rendicontano, entro il quarantesimo giorno dalla chiusura di ciascun esercizio e dal termine della gestione o del loro incarico, tutte le entrate e tutte le spese riguardanti gli interventi di cui coordinano l'attuazione, indicandola provenienza dei fondi, i soggetti beneficiari e la tipologia dispesa, secondo uno schema da stabilire con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, sentito il Dipartimento della protezione civile, che contenga, altresì, l'indicazione dei crediti e dei debiti e delle relative scadenze, gli interventi eventualmente affidati a soggetti attuatori all'uopo individuati, gli obblighi in materia di trasmissione e comunicazione dei rendiconti, anche ai fini di quanto previsto dall'articolo 42 del decreto legislativo 14 marzo2013, n. 33, e successive modificazioni. Per l'omissione o il ritardo nella rendicontazione si applica l'articolo 337 del regio decreto 23 maggio 1924, n. 827. Al fine di garantire la trasparenza dei flussi finanziari e della rendicontazione di cui al presente comma sono vietati girofondi tra le contabilità speciali. 5. Per la prosecuzione e il completamento degli interventi e delle attività previste dalle ordinanze adottate ai sensi dell'articolo 25 ove non ultimati o conclusi alla scadenza dello stato di emergenza di rilievo nazionale la durata della contabilità speciale può essere prorogata per un periodo di tempo determinato e comunque non superiore a 36 mesi dalla scadenza del primo termine individuato ai sensi dell'articolo 24, comma 3. Per gli ulteriori interventi ed attività da porre in essere secondo le ordinarie procedure di spesa con le disponibilità che residuano alla chiusura della contabilità speciale, le risorse ivi giacenti possono essere trasferite alla regione ovvero, ove esistenti, alle agenzie regionali preposte allo svolgimento della funzione di protezione civile o ai soggetti attuatori competenti. Per gli interventi e le attività di cui al presente comma di competenza di Amministrazioni dello Stato, le risorse finanziarie relative che residuano sono versate all'entrata del bilancio dello Stato per la successiva riassegnazione. 6. Le risorse derivanti dalla chiusura delle contabilità speciali di cui al presente articolo sono vincolate alla realizzazione degli interventi previsti nei piani di attuazione delle ordinanze adottate ai sensi dell'articolo 25. Al fine di favorire l'utilizzo delle risorse derivanti dalla chiusura delle contabilità speciali di cui al presente comma secondo le procedure ordinarie di spesa, si applica quanto previsto dall'articolo 1, commi 787, 788, 789 e 790 della legge 27 dicembre 2017, n. 205. 7. Fermo quanto previsto dall'articolo 1 del decreto-legge 25maggio 1994, n. 313, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 luglio 1994, n. 460, fino alla cessazione degli effetti delle ordinanze di protezione civile, resta sospesa ogni azione esecutiva, ivi comprese quelle di cui agli articoli 543 e seguenti del codice di procedura civile e quelle di cui agli articoli 91 e seguenti del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, e sono privi di effetto i pignoramenti comunque notificati. 8. Il comma 7, si applica alle risorse comunque dirette a finanziare le contabilità speciali istituite con ordinanze di protezione civile; tali risorse sono insuscettibili di pignoramento o sequestro fino alla definitiva chiusura delle pertinenti contabilità speciali. 9. Le controversie relative all'esecuzione di interventi ed attività realizzati in base alle ordinanze di cui all'articolo 25 o comprese in programmi di ricostruzione di territori colpiti da calamità naturali non possono essere devolute a collegi arbitrali. 10. Al fine di assicurare risparmi di spesa, i compromessi e le clausole compromissorie inserite nei contratti stipulati per la realizzazione d'interventi o per l'espletamento di attività connessi alle dichiarazioni di stato di emergenza ai sensi dell'articolo 24, sono nulli. 11.
Per l'esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali emessi a seguito delle controversie relative all'esecuzione di interventi ed attività derivanti dal presente decreto, il termine previsto dall'articolo 14, comma 1, del decreto-legge 31 dicembre1996, n.669, convertito, con modificazioni, dalla decreto-legge 28 febbraio 1997, n.30, è fissato in centottanta giorni”.
43 Sono state fatte salve alcune gestioni fuori bilancio aventi caratteristiche peculiari (artt. 2, 10, 18 e 19); quelle di dimensioni minori (art. 20, co. 1, parte I); per la gestione dei beni confiscati (art. 20, co. 1, II parte); per i fondi
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liquidazione, secondo la procedura prescritta dall’art. 8, comma 5, del D.L. n. 65/1989, convertito con modificazioni nella legge n. 155/1989, ovverosia mediante riconduzione in bilancio, con versamento delle relative disponibilità in apposito capitolo dello stato di previsione dell’entrata e riassegnazione delle stesse ai pertinenti capitoli di spesa dei Ministeri competenti44. Di rilievo si presenta la clausola di “chiusura”, recata dall’art. 25 della citata legge n. 55945 che, sostituendo il testo previgente dell’art. 5 della L. n. 468/1978, dispone, sulla base dei principi di universalità e unità del bilancio, il divieto di gestione di fondi al di fuori dello stesso (comma 3), ad eccezione dei casi consentiti e regolati dalla medesima legge n. 559.
In sostanza, le gestioni fuori bilancio nell’ambito delle amministrazioni dello Stato autorizzate da leggi speciali – in cui s’inserisce quella all’esame – si presentano sottoposte al controllo del giudice contabile sia nell’ambito della disciplina generale del controllo sulla gestione dettata dall’art. 3 della legge n. 20/1994, che di quella della rendicontazione specificamente prevista dall’art. 9 della legge n. 1041/71 e dal relativo regolamento approvato con d.p.r. n. 689/1977. Soggiacciono, altresì, alle ulteriori previsioni concernenti le gestioni fuori bilancio, dettate dal citato art. 8 del D.L. n. 65/1989 in tema di tesoreria unica46 e dall’art.
di rotazione (art. 26) e per le casse conguaglio prezzi (art. 25, co. 5 del D.L. n. 8/1993, convertito in legge n.
68/1993).
44 L’art. 8, comma 5, recita: “Le operazioni di liquidazione delle gestioni soppresse sono demandate al Ministero del tesoro - Ragioneria generale dello Stato - Ispettorato generale per gli affari generali e per la gestione del patrimonio degli enti soppressi, ai sensi della legge 4 dicembre 1956, n. 1404, e successive modificazioni.”
45 La norma ha riformulato integralmente l’art. 5 della Legge 468/1978, poi abrogata dalla Legge n. 196/32009, a decorrere dall’1/1/2010: “5. Integrità, universalità ed unità del bilancio. 1. I criteri dell'integrità, dell'universalità e dell'unità del bilancio dello Stato costituiscono profili attuativi dell'articolo 81 della Costituzione. 2. Sulla base del criterio dell'integrità, tutte le entrate devono essere iscritte in bilancio al lordo delle spese di riscossione e di altre eventuali spese ad esse connesse. Parimenti, tutte le spese devono essere iscritte in bilancio integralmente, senza alcuna riduzione delle correlative entrate. 3. Sulla base dei criteri dell'universalità e dell'unità, è vietato gestire fondi al di fuori del bilancio, ad eccezione dei casi consentiti e regolati dalla legge di riordino complessivo della materia. 4. È vietata altresì l'assegnazione di qualsiasi provento per spese o erogazioni speciali, salvo i proventi e le quote di proventi riscossi per conto di enti, le oblazioni e simili, fatte a scopo determinato. 5. Restano valide le disposizioni legislative che prevedono la riassegnazione ai capitoli di spesa di particolari entrate.”
46 Si consideri il seguente testo dell’art. cit., commi 1-4: “1. Entro quarantacinque giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, i competenti organi delle gestioni fuori bilancio, amministrate ai sensi dell'art. 9 della legge 25 novembre 1971, n. 1041, modificato dall'art. 33 della legge 5 agosto 1978, n. 468, ove non siano già titolari di conti presso la tesoreria dello Stato e le cui entrate, escluse le partite di giro, superano 1 miliardo di lire, limite che potrà essere adeguato con decreto del Ministro del tesoro, sono tenuti ad attivare contabilità speciali infruttifere presso le sezioni di tesoreria provinciale dello Stato, competenti per territorio, cui devono affluire le disponibilità delle gestioni medesime. 2. Le gestioni fuori bilancio sono tenute anche all'adozione di un preventivo di cassa. Alle predette gestioni si applicano le disposizioni di cui all'art. 40 della legge 30 marzo 1981, n. 119, e successive modificazioni ed integrazioni. 3. Gli organi di cui al comma 1 sono obbligati a trasmettere al Ministero del tesoro gli elementi previsionali e i dati periodici dei flussi di cassa nei termini previsti dal comma 7 dell'art. 30 della legge 5 agosto 1978, n. 468, quale risulta modificato dall'art. 10 della legge 23 agosto 1988, n.
362, secondo un prospetto da predisporre da parte del Ministero stesso.4. Le gestioni fuori bilancio, esclusi i fondi
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24 della medesima legge n. 559/1993, che introduce, tra l’altro, un particolare procedimento di controllo rinforzato della Corte dei conti, il quale consta dell’adozione di un provvedimento di rivalutazione da parte dell’amministrazione in seguito al referto sulla gestione, assoggettato a controllo preventivo del giudice contabile.47
L’art. 5-quater del medesimo D.L. n. 18/2020, introdotto dalla legge di conversione, prevede, da un lato, la sottrazione al controllo preventivo di legittimità del giudice contabile dei contratti “relativi all'acquisto dei dispositivi di cui al comma 1, nonché per ogni altro atto negoziale conseguente alla urgente necessità di far fronte all'emergenza di cui allo stesso comma 1, posto in essere dal Dipartimento della protezione civile della Presidenza del Consiglio dei ministri e dai soggetti attuatori..”; e, dall’altro, la limitazione, per tali atti, della responsabilità amministrativo-contabile “ai soli casi in cui sia stato accertato il dolo del funzionario o dell'agente che li ha posti in essere o che vi ha dato esecuzione”.48
di rotazione, per le quali non è stato legislativamente previsto un termine di durata inferiore, si intendono soppresse allo scadere del biennio dalla data di entrata in vigore del presente decreto.”
47 Cfr. Art. 24. (Procedure di controllo) “1. Per le gestioni escluse dall'applicazione dell'art. 8, comma 4, del decreto-legge 2 marzo 1989, n. 65, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 aprile 1989, n. 155, la Corte dei conti, in sede di esame dei rendiconti o bilanci consuntivi, si pronunzia sulla regolarità della relativa gestione e riferisce al Parlamento sull'andamento e sui risultati di tutte le gestioni fuori bilancio con un'unica relazione, nella medesima sezione della relazione annuale sul rendiconto generale dello Stato di cui all'art. 23 della presente legge. 2. In seguito alle pronunzie di cui al comma 1 le Amministrazioni competenti e gli organi gestori sono tenuti a rivalutare le fattispecie oggetto delle pronunzie stesse e ad adottare i corrispondenti provvedimenti, da comunicare alla Corte dei conti. La rivalutazione costituisce un procedimento d'ufficio ai sensi e per gli effetti dell'art. 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e si conclude, quando riferita alle pronunzie di illegittimità degli atti, con un provvedimento espresso di annullamento o di conferma degli atti medesimi, soggetto al controllo della Corte dei conti in via preventiva. Ove detto provvedimento non intervenga nel termine di trenta giorni, o nel diverso termine previsto dalle leggi o dai regolamenti che riguardano le singole gestioni, gli atti dichiarati illegittimi cessano di avere efficacia e gli eventuali ulteriori effetti si producono nella diretta responsabilità dei soggetti che li hanno emessi.” (in argomento, Sez. contr., III coll., nn. 114/1997, 14/1998, 5/1999; Sez. centr.
contr., II coll., n. 4/2002/G, Sez. reg. contr. Camp. n. 4/2002).
48 Si veda il testo integrale della norma: Art. 5-quater (Misure di semplificazione per l'acquisto di dispositivi medici). 1. Al fine di conseguire la tempestiva acquisizione dei dispositivi di protezione individuali nonché medicali necessari per fronteggiare l'emergenza epidemiologica da COVID-19 di cui alla delibera del Consiglio dei ministri del 31 gennaio 2020, il Dipartimento della protezione civile della Presidenza del Consiglio dei ministri è autorizzato all'apertura di apposito conto corrente bancario per consentire la celere regolazione delle transazioni che richiedono il pagamento immediato o anticipato delle forniture. 2. Al conto corrente di cui al comma 1 ed alle risorse ivi esistenti si applica l'articolo 27, commi 7 e 8, del codice di cui al decreto legislativo 2 gennaio 2018, n. 1. 3. In relazione ai contratti relativi all'acquisto dei dispositivi di cui al comma 1, nonché per ogni altro atto negoziale conseguente alla urgente necessità di far fronte all'emergenza di cui allo stesso comma 1, posto in essere dal Dipartimento della protezione civile della Presidenza del Consiglio dei ministri e dai soggetti attuatori, non si applica l'articolo 29 del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 22 novembre 2010, recante "Disciplina dell'autonomia finanziaria e contabile della Presidenza del Consiglio dei ministri", pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 286 del 7 dicembre 2010, e tali atti sono altresì sottratti al controllo della Corte dei conti. Per gli stessi atti la responsabilità contabile e amministrativa è comunque limitata ai soli casi in cui sia stato accertato il dolo del funzionario o dell'agente che
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Con questa previsione, il legislatore ascrive finalità e funzione semplificatoria all’esclusione di ogni tipologia di intervento del giudice contabile, in sede di controllo e giurisdizionale, sugli atti e contratti con i quali si provveda al reperimento di dispositivi medici di protezione, con l’unico limite residuo della perseguibilità delle condotte dolose degli agenti pubblici, titolari dei relativi poteri di decisione e azione.
Deve notarsi, al riguardo, come il codice della protezione civile, approvato con il D.lgs.
n. 1/2018 e ss.mm.ii., nel disciplinare il regime giuridico delle emergenze di rilievo nazionale, prevede, all’art. 25, che: 1) le relative ordinanze non sono sottoposte al controllo preventivo di legittimità di cui all’art. 3 della L. n. 20/1994 (comma 3); 2) i provvedimenti adottati in attuazione delle stesse “sono soggetti ai controlli previsti dalla normativa vigente” (comma 6);
3) resta ferma avverso le une e gli altri la tutela giurisdizionale dinanzi al giudice amministrativo.
Sotto diverso profilo, si colloca, entro una logica di tipo emergenziale, anche l’art. 63 del codice degli appalti ovvero del D.lgs. n. 50/2016, che consente il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara qualora sussistano “ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall'amministrazione aggiudicatrice” e, quindi, “i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate a giustificazione … non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici.”
Le disposizioni richiamate pongono in evidenza come, da un lato, già la vigente legislazione in materia di eventi straordinari e/o calamitosi preveda un regime giuridico differenziato, avente finalità acceleratorie, degli atti e dei provvedimenti amministrativi funzionali alla gestione degli stessi, nel quale, in particolare, le ordinanze contingibili ed urgenti sono sottratte al controllo preventivo del giudice contabile e i soggetti pubblici, chiamati ad attivarsi per fronteggiare l’emergenza, possono procedere all’acquisizione di beni e servizi e/o alla realizzazione di opere con una procedura diretta, senza l’espletamento di una gara. E, dall’altro, tale disciplina esistente preveda, viceversa, che tutti gli atti esecutivi delle suddette ordinanze restino soggetti agli ordinari controlli e non risulti scalfita la pienezza della tutela giurisdizionale amministrativa avverso ciascuno di questi provvedimenti.
Nel descritto contesto, la norma del D.L. n. 18/2020 non appare altrettanto convincente
li ha posti in essere o che vi ha dato esecuzione. Gli atti di cui al presente comma sono immediatamente e definitivamente efficaci, esecutivi ed esecutori, non appena posti in essere.”
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sul piano della “semplificazione” dei processi decisionali ed operativi degli apparati amministrativi.
La completa esenzione di tutti i provvedimenti, necessari a garantire forniture ed approvvigionamento dei dispositivi di protezione medica ed individuali, da qualsivoglia scrutinio preventivo di legittimità e, contestualmente, l’esclusione per gli stessi di ogni forma di responsabilità erariale per colpa grave definiscono, piuttosto, un’area di immunità in favore dei pubblici poteri che appare obiettivamente eccentrica rispetto ai principi che, nel nostro ordinamento, regolano l’agire della pubblica amministrazione.
Si introduce, in tal modo, un’asimmetria tra la tutela giurisdizionale della legittimità degli atti, che rimane intatta e quella del corretto impiego del denaro pubblico e del conseguimento delle finalità prefissate, che, invece, viene in gran parte, elisa.
Nel settore pubblico come in quello privato, infatti, la titolarità e l’esercizio di funzioni dirigenziali, apicali, o comunque connotate da potestà decisionale comporta, fisiologicamente e indefettibilmente, l’assunzione della responsabilità per le decisioni assunte. Siffatta responsabilità ha, infatti, la sua cifra distintiva e fondante nell’essere legata alla spendita di risorse della comunità amministrata.
Con l’art. 5, comma 1-bis, del D.L. 30/04/2020, n. 28, il legislatore conferisce autonoma qualificazione di Sezione centrale per il controllo dei contratti secretati all’ufficio già esistente,
Con l’art. 5, comma 1-bis, del D.L. 30/04/2020, n. 28, il legislatore conferisce autonoma qualificazione di Sezione centrale per il controllo dei contratti secretati all’ufficio già esistente,