L’esame della novella recata dal D.L. n. 76/2020 e, in particolare, dell’art. 21, evidenzia un ingiustificato rafforzamento della tutela dell’agente pubblico rispetto alle ipotesi di responsabilità amministrativa12.
La prima delle due norme introdotte da tale articolo, come è noto, modifica l’art. 1, comma 1, della l. n. 20/1994 precisando che “la prova del dolo richiede la dimostrazione della volontà dell’evento dannoso”.
Nella relazione illustrativa al decreto, il Governo ha spiegato che la disposizione sarebbe volta a superare l’interpretazione della giurisprudenza per cui il dolo, nella responsabilità amministrativa, è limitato al “singolo atto compiuto”, in un’accezione civilistica. Esso andrebbe, invece, riferito all’evento dannoso, “in chiave penalistica”.
In effetti, la Corte dei conti ha, prima d’oggi, concepito in molti casi il dolo come
“contrattuale” ossia come consapevole violazione degli obblighi di servizio13. Non sono, peraltro, mancate interpretazioni volte ad affermare che il dolo consiste nella consapevole volontà di arrecare un danno ingiusto all’amministrazione14.
12 Analoga finalità di tutela è sottesa alla modifica, ad opera dell’art. 23 del decreto, del delitto di abuso d’ufficio (art. 323 c.p.).
13 Ad es., Corte conti, Sez. giur. reg. Toscana, 31 luglio 2020, n. 263, in www.corteconti.it,e le sentenze ivi citate.
14 V., in tal senso, Corte conti, Sez. giur. reg. Campania, 18 aprile 2018, n. 133, ivi.
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La prima soluzione trova fondamento nel fatto che la responsabilità dell’agente pubblico deve essere assimilata, ai fini del relativo regime disciplinare, a quella contrattuale, in ragione del fatto che il medesimo è chiamato a rispondere degli effetti della violazione degli specifici obblighi di servizio assunti nei confronti dell’amministrazione e, non già, del generico neminem laedere, che si impone a qualunque consociato nei confronti di tutti gli altri. Sicché, facendo applicazione dell’art. 1225 c.c., una volta acclarata la volontarietà dell’inadempimento, non si rende necessario accertare, altresì, la volontà, neppure in termini di previsione, dei danni che ne siano derivati15. Sta di fatto che la nuova definizione di dolo richiede la volontà dell’evento dannoso.
Proprio aderendo alla concezione penalistica che ha ispirato la norma16, tuttavia, il concetto di dolo va declinato nelle sue varie forme: non solo, dunque, il dolo intenzionale ossia l’intenzione di cagionare il danno, ma anche quello diretto, che ricorre quando l’agente si rappresenta con certezza il verificarsi del pregiudizio, nonché il dolo eventuale, ai fini del quale è sufficiente che l’agente, che non opera al fine di cagionare il danno, si rappresenti quest’ultimo come possibile e accetti il rischio del suo verificarsi17. Sicché l’agente pubblico risponderà, a titolo di dolo, del danno erariale anche quando, pur avendo agito per fini diversi da quello di arrecare danno all’amministrazione, abbia accettato il rischio che il danno si verificasse quale conseguenza della sua azione18.
Ciò detto, un problema che la giurisprudenza è stata subito chiamata ad affrontare è quello dell’ambito temporale di applicazione della nuova disposizione. Sul punto, la Prima Sezione di appello19 ha escluso che l’art. 21 del D.L. n. 76/2020 possa avere efficacia retroattiva, in ragione, da un lato, della limitazione temporale dell’applicazione della norma “ai
15 Sull’argomento, V. De Lorenzi, “Inadempimento doloso”, in Dig. disc. priv., sez. civ., 1993, ad vocem. In giurisprudenza, Cass. civ., Sez. III, 13 ottobre 2008, n. 25271, in www.italgiure.giustizia.it.
16 Ai sensi dell’art. 43 c.p., il delitto è doloso o secondo l'intenzione, quando l'evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell'azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l'esistenza del delitto, è dall'agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione.
17 G. Fiandaca, E. Musco, “Diritto penale - parte generale”, Va ed., Bologna, 2008, 362 ss. Questa interpretazione è stata richiamata dalle Sezioni riunite in sede di controllo della Corte dei conti in occasione dell’audizione da parte del Senato della Repubblica sul disegno di legge di conversione del d.l. n. 76/2020.
18 Ad es., si aggiudica l’appalto in via diretta a un’impresa amica allo scopo di favorirla, accettando il rischio che l’amministrazione perda, in tal modo, le possibili occasioni di risparmio che sarebbero derivate dal regolare svolgimento di una gara.
19 Corte conti, Sez. I giur. centr. app., 2 settembre 2020, n. 234, in www.corteconti.it.
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fatti commessi dalla data di entrata in vigore del (…) decreto e fino al 31 luglio 2021”20; dall’altro, del carattere sostanziale della disposizione, che, ai sensi dell’art. 11, comma 1, disp.
prel. c.c., non ne consente, a differenza delle norme processuali, l’applicazione nei giudizi in corso; ed, infine, del fatto che, comunque, nel caso di specie, la condotta illecita aveva carattere omissivo.
Il carattere sostanziale e non processuale della norma è stato ribadito da un successivo arresto della stessa Sezione, che ha, dunque, confermato l’inapplicabile agli illeciti commessi anteriormente all’entrata in vigore della modifica dell’art. 1, comma 1, l. n. 20/94, precisando che “quand’anche la si volesse concepire come norma processuale (pertanto soggetta al principio del tempus regit actum a carattere retroattivo), riferendosi alla formazione della prova del dolo medesimo, proprio in virtù di siffatto principio la restrizione in questione non potrebbe farsi retroagire al momento in cui essa non operava per il p.m., al quale, diversamente opinando, sarebbe poi paradossalmente preclusa una integrazione probatoria in appello, giusta il disposto dell’art. 194 c.g.c.”21.
Altra decisione, oltre a precisare l’inapplicabilità, per ragioni temporali, dell’innovazione normativa introdotta dall’art. 21 del d.l. n. 76/2020 (nella parte in cui prevede l’inserimento dell’alinea “la prova del dolo richiede la dimostrazione della volontà dell’evento dannoso”) all’art. 1, comma 1, della legge n. 20/94, ha negato la rilevanza della disposizione in ragione del fatto che l’appellante era stato condannato a titolo di colpa grave22.
Gli argomenti, spesi dalla prima decisione ricordata, sono stati condivisi dalla Sezione giurisdizionale regionale per la Liguria in due sentenze in materia di uso illecito di fondi consiliari regionali23. In entrambi i casi, il giudice, su sollecitazione della difesa, ha anche preso in considerazione, respingendola, l’ipotesi che la norma abbia natura interpretativa, sì da essere applicabile anche ai fatti avvenuti prima della sua entrata in vigore.
Si tratterebbe, infatti, di una norma “innovativa e transitoria”, fermi restando i limiti posti, ad eventuali interventi retroattivi del legislatore, dal principio di ragionevolezza,
20 Attualmente, il suddetto termine, come riportato anche nella nota n. 10 del presente contributo, è stato esteso al 31 dicembre 2021, con legge di conversione del “decreto Semplificazioni”.
21 Corte conti, Sez. I giur. centr. app., 12 ottobre 2020, n. 263, in www.corteconti.it.
22 Corte conti, Sez. I giur. centr. app., 12 ottobre 2020, n. 261, in www.corteconti.it.
23 Corte conti, Sez. giur. reg. Liguria, 5 ottobre 2020, n. 68; Id., 21 ottobre 2020, n. 83. Entrambe presenti in www.corteconti.it. Nella prima decisione il dolo è stato, peraltro, escluso, sicché i convenuti sono stati condannati a titolo di colpa grave.
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dall’affidamento delle parti che hanno agito in giudizio sulla base della normativa originaria e, attesa la funzione preventiva della responsabilità amministrativa, del principio di legalità. La Sezione ha, comunque, recepito l’interpretazione per la quale la volontà dell’evento dannoso può anche intendersi come accettazione del rischio del suo verificarsi, secondo la nozione di dolo eventuale diffusa nella giurisprudenza penale.
Dall’esame di queste prime pronunce, emerge la tendenza a considerare in senso unitario l’ambito di applicazione dei due commi della norma.
Per il vero, il legislatore è stato chiaro nello stabilire che solo il secondo concerne i fatti commessi dopo l’entrata in vigore del decreto (e prima del 31 dicembre 2021) e che, tuttavia, il primo comma, pur avendo prima facie per oggetto il regime probatorio del dolo, introduca, in realtà, una nuova disciplina sostanziale dell’elemento soggettivo, applicabile solo per le condotte successive, discendendo ciò proprio dal fatto che in tanto quella prova assume rilevanza (art. 96, comma 1, c.g.c.), in quanto la volontà dell’evento dannoso costituisce un presupposto della responsabilità per dolo.
Si tratta, cioè, di una norma che, nel riferirsi alla necessità della dimostrazione processuale di un fatto, ne implica l’imprescindibilità ai fini della fattispecie sostanziale.
Diversamente avrebbe potuto, invece, opinarsi, concludendosi per il carattere meramente processuale della disposizione, ove la norma si fosse limitata a introdurre una nuova disciplina dei mezzi di prova, utilizzabili ai fini della dimostrazione del dolo e cioè a stabilire non “cosa”
occorre provare, ma “come” lo si può fare.
Optando per la diversa tesi della natura processuale, il principio tempus regit actum imporrebbe al p.m. di provare la volontà dell’evento dannoso nei giudizi in corso alla data del 17 luglio 2020, su fatti commessi anteriormente. Tuttavia, nei giudizi di appello pendenti, che hanno per oggetto le censure avverso le decisioni emesse in precedenza, è dubbio che la sopravvenienza possa assumere rilievo, poiché il rispetto, da parte del primo giudice e delle parti del primo grado, della legge processuale dovrebbe essere verificato, in base al menzionato principio, alla luce delle norme vigenti al tempo di quel giudizio.
Quanto alla natura interpretativa (e alla conseguente efficacia retroattiva) della norma, la stessa non pare supportata dalla formulazione letterale. Potrebbe intendersi, tuttavia, anche alla luce della relazione illustrativa, che il legislatore abbia inteso porre fine alle divergenze interpretative circa i presupposti del dolo. In ogni caso l’efficacia retroattiva andrebbe calibrata, con riguardo ai giudizi in corso, in base al principio, affermato dalla giurisprudenza della Corte
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EDU, per il quale il legislatore non può, tendenzialmente, ingerirsi nell’amministrazione della giustizia, influenzando la risoluzione di una controversia24.
Minori dubbi appaiono sussistere in ordine al regime temporale di efficacia della limitazione di responsabilità, di cui al secondo comma della norma, espressamente riferita ai fatti commessi successivamente all’entrata in vigore del decreto (avvenuta il 17 luglio 2020) e fino al 31 dicembre 202125.
La giurisprudenza ha, in più occasioni, negato che la stessa possa trovare applicazione ai fatti anteriori26, in quanto eccezionale – e dunque di stretta interpretazione – e non dotata di carattere retroattivo27. Il conseguente diverso trattamento dei fatti commessi nella sua vigenza, rispetto a quelli anteriori, è stato ritenuto giustificato dalla ratio di favorire lo snellimento dell’attività amministrativa nel periodo dell’emergenza pandemica, il che ha portato a ritenere manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale della norma28.
Un aspetto di interesse, a tal riguardo, attiene al concetto di “fatti commessi”. In passato, la giurisprudenza, ai fini della decorrenza della prescrizione, ha sancito che per “fatto” si deve intendere non la semplice condotta, ma l’intera fattispecie, comprensiva del danno29.
Tuttavia, con riguardo alla norma in esame, l’enfasi sull’espressione “commessi”, a sottolineare quella parte della fattispecie che è posta in essere direttamente dall’agente e la ratio della norma, volta a preservare dalla “paura della firma” coloro che operano nel contesto
24 Corte EDU, Sez. II, 7 giugno 2011, Agrati e altri c. Italia, in www.giustizia.it.
25 La norma estende la previsione dell’art. 5-quater, comma 3, del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, conv. con l. 24 aprile 2020, n. 27, secondo il quale, per gli acquisti di dispositivi sanitari necessari per fronteggiare l’emergenza, “la responsabilità contabile e amministrativa è comunque limitata ai soli casi in cui sia stato accertato il dolo del funzionario o dell'agente che li ha posti in essere o che vi ha dato esecuzione”.
26 Corte conti, Sez. giur. reg. Lombardia, 6 ottobre 2020, n. 152; Corte conti, Sez. giur. reg. Sicilia, 9 ottobre 2020, n. 544; Corte conti, Sez. giur. reg. Umbria, 19 ottobre 2020, n. 65, tutte in www.corteconti.it.
27 Corte conti, Sez. giur. reg. Calabria, 27 ottobre 2020, n. 376, in www.corteconti.it.
28 Corte conti, Sez. giur. reg. Toscana, 10 novembre 2020, n. 288, in www.corteconti.it. La decisione citata nella nota precedente ha, invece, ritenuto la questione irrilevante, poiché al convenuto era stata addebitata una condotta omissiva dolosa.
29 Si è, ad esempio, ritenuto che per «data in cui si è verificato il fatto dannoso», il dies a quo della prescrizione del diritto al risarcimento del danno ai sensi dell’art. 1, comma 2, della l. n. 20/1994, debba intendersi il giorno nel quale si è verificato il danno quale componente del «fatto» (Corte conti, Sez. I giur. centr. app., 14 gennaio 2008, n. 24, in www.corteconti.it). Si è precisato, in tal senso, che «per “commissione del fatto” va intesa la realizzazione della fattispecie dannosa completa dei suoi due elementi costitutivi: la condotta illecita dell'agente e l'evento dannoso, inteso come effettivo depauperamento delle finanze erariali. Tali elementi sono il più delle volte coevi, ma altre volte possono manifestarsi distanziati nel tempo l'uno dall'altro» (Corte conti, Sez. II giur. centr. app., 13 luglio 2007, n. 241, ivi).
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emergenziale30, inducono a ritenere che la limitazione si applichi, purché la condotta attiva sia stata tenuta entro il 31 dicembre 2021, indipendentemente da quando si verifica il danno.
La norma suscita, peraltro, sospetti di illegittimità considerato quanto affermato dalla Corte costituzionale, secondo cui “… può ritenersi ormai acquisito il principio dell'ordinamento, desumibile anche dalla collocazione dell'art. 3 del decreto-legge 23 ottobre 1996, n. 543 (Disposizioni urgenti in materia di ordinamento della Corte dei conti), convertito in legge con modificazioni dall'art. 1, comma 1, della legge 20 dicembre 1996, n. 639, secondo cui la imputazione della responsabilità ha come limite minimo quella della colpa grave (prevista, in via generale, insieme all'imputazione per dolo)”31. La deroga a tale principio potrebbe giustificarsi in ragione del suo carattere transitorio e legato a circostanze eccezionali.
Resta il fatto che, se non può prescindersi dal concorrente principio per il quale il legislatore è libero di stabilire, in modo differenziato, i presupposti della responsabilità di un determinato soggetto, pubblico o privato, per i danni arrecati ad altri soggetti, “senza limiti o condizionamenti che non siano quelli della non irragionevolezza e non arbitrarietà”32, è proprio il canone della ragionevolezza della norma in esame ad apparire dubbio.
Essa, infatti, accomuna, sulla base del mero dato temporale delle condotte, comportamenti che possono risentire dell’emergenza sanitaria, nonché iniziative gestionali che
“meritano” di essere protette in quanto volte al rilancio del sistema economico, nonché attività giuridiche e materiali che, invece, non presentano affatto tali caratteristiche33.
30 La c.d. “paura delle firma” sarebbe vanificata, secondo la ratio della norma, se il personale amministrativo non godesse di tale protezione per i danni verificatisi, una volta superata l’emergenza.
31 Corte cost., 24 ottobre 2001, n. 340, in www.cortecostituzionale.it.
32 Corte cost., 20 novembre 1998, n. 371, in www.cortecostituzionale.it.
33 A beneficiare della norma, ad esempio, saranno tanto il direttore generale di un’ASL che deve acquistare, con urgenza, respiratori per la terapia intensiva, quanto il funzionario di un ente locale che, nel periodo dell’emergenza, non ha subito alcuna alterazione delle proprie condizioni di lavoro e commette un illecito colposo nell’esercizio delle funzioni ordinarie.
20 Capitolo II
GLI EFFETTI DELLA PANDEMIA. IL DIRITTO DELL’EMERGENZA E LE