Controllo

La società a partecipazione pubblica in base alla definizione data dall’art. 2, comma1, lett. n) ricomprende non solo le società controllate ma ha una portata più ampia; comprende anche casistiche ulteriori dove la pubblica amministrazione ha minore influenza sulle scelte delle singole società. Pertanto questa definizione e quella di società a controllo pubblico non si

96 _{Meo G., Nuzzo A., Il testo unico sulle società pubbliche, 2016, pag. 57}

97 _{Lacchini M., Mauro C. A., La gestione delle società partecipate pubbliche alla luce del nuovo Testo Unico,}

2017, pag. 71

98 _{Relazione del Dipartimento Bilancio, maggio 2016: «Con la disposizione in esame non saranno consentite}

le partecipazioni in soggetti con altra forma giuridica societaria, come, ad esempio, la società consortile e la società cooperativa. Si porrà, pertanto, l'esigenza della dismissione, ovvero della riconduzione alle tipologie consentite, di un numero significativo di partecipazioni, specialmente in ambito locale.»

devono interpretare come alternative ma di fatto la seconda è un specie del genus ossia delle società partecipate.100

Poiché il Testo Unico adotta un criterio di gradazione nell’applicazione delle norme, è fondamentale tracciare i confini tra la mera partecipazione pubblica e la fattispecie più incisiva di controllo. Circa la metà delle disposizioni si applicano solamente al più ristretto ambito delle società controllate, per cui è di basilare importanza la definizione di controllo per poter assoggettare solamente queste a molte delle norme, che al contrario non trovano applicazione nel più ampio spettro delle società meramente partecipate; così ad esempio le norme sul personale (art. 19, 25), sull’organizzazione e gestione (art. 6), sugli organi amministrativi e di controllo (art. 11), sul controllo giudiziario dell’amministrazione (art. 13) e sulla trasparenza (art. 22).

Sembrerebbe che il decreto intenda incidere sulla governance interna solo laddove vi sia un controllo pubblico mentre per le altre preveda solo norme che riguardano direttamente il socio pubblico più che l’organizzazione della società.101

Resta salva la facoltà per gli organi societari di estendere le norme previste per le società controllate anche ad altre società a partecipazione pubblica qualora il socio pubblico abbia una partecipazione al capitale maggiore del dieci per cento, così come indicato dall’art.11, comma 6.

Alla luce di tutto ciò risulta fondamentale la definizione “di controllo” stabilita all’art. 2 del Testo Unico, che si discosta dalla nozione di matrice pubblicistica, di controllo analogo e di controllo analogo congiunto, scegliendo al contrario di fare espresso rinvio al codice civile e precisamente all’art. 2359.

La norma codicistica prevede diverse fattispecie di controllo: un controllo di diritto, ossia dove una società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria; un controllo di fatto, in cui una società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria di un’altra società; un controllo contrattuale, in cui delle società sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.

Il secondo comma dell’art. 2359 c.c. enuncia inoltre che il controllo, tranne quello contrattuale, può essere anche indiretto, utilizzando come tramite un altro soggetto controllato.

Si ritiene applicabile anche la nozione di influenza notevole in quanto «il Testo Unico, in sede di definizione del termine controllo, richiama “la situazione descritta nell'articolo 2359” e non

100 _{Lenocci M. C., Galli D., Gentile D., Le società partecipate dopo il correttivo 2017, 2017, pag. 10} 101 _{Meo G., Nuzzo A., Il testo unico sulle società pubbliche, 2016, pag. 36-37}

“la situazione descritta all'art. 2359, commi primo e secondo”, non si può escludere a priori l'intenzione di voler far rientrare nella definizione anche i casi in cui la pubblica amministrazione sia in grado di esercitare sulla società un'influenza notevole»102_{, per cui non}

viene presa in considerazione solo la definizione di controllo ma anche di collegamento prevista al comma III dell’art. 2359.

Il collegamento è presunto quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti o un decimo se la società ha azioni quotate in Borsa, per cui si ritiene che vi sia un’influenza notevole.

Non tutti in dottrina ritengono corretta questa interpretazione fatta dagli Studi del Senato, ritenendo che il Testo Unico si limiti a richiamare l’art. 2359 c.c. solo per la nozione di controllo e non per quella di collegamento definita nel III comma.103

Viene prevista dal Testo Unico alla lettera b), comma 1 dell’art. 2, un’ulteriore fattispecie di controllo, ovverosia qualora in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e di gestione strategica sull’attività sociale è previsto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo.

Se ne potrebbe desumere che il decreto includa nel controllo pubblico anche le società nelle quali il controllo sia esercitato congiuntamente da più amministrazioni; in tal senso anche il Consiglio di Stato con parere 968/2016 aveva espresso esigenza, ai fini di una maggiore chiarezza, dell’inserimento della nozione di “controllo congiunto”. La nozione sarebbe stata utile in quanto avrebbe ampliato le società controllate rispetto a quelle meramente partecipate, con l’effetto di ottenere un diverso grado di applicazione della normativa, ma la richiesta non è stata accolta nella fase di revisione del TU.104

Si aggiunge al concetto di controllo come sopra definito il cosiddetto “controllo analogo”, tipico delle società in house, in cui l’amministrazione esercita sulle società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, imponendosi in modo determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della controllata.

102 _{Servizio Studi del Senato della Repubblica, Dossier Testo Unico sulle società a partecipazione pubblica,}

settembre 2017, pag. 30

103 _{Meo G., Nuzzo A., Il testo unico sulle società pubbliche, 2016, pag. 35} 104 _{Meo G., Nuzzo A., op. cit., pag. 35-36}