Dal 2006 numerosi sono stati gli interventi normativi che hanno tentato di ridefinire ruolo e funzioni delle società partecipate, sia per aumentarne la trasparenza che per ridurne il numero, anche ai fini dei vincoli di spesa imposti dalla Comunità europea.
Per la ripresa economica del nostro Paese la Commissione europea nel Country report 2016, SWD, 81 final, ha evidenziato la necessità di una riforma della pubblica amministrazione per rimediare alle inefficienze delle società con partecipazione pubblica e dei servizi pubblici locali. Per attuare la riforma della pubblica amministrazione l’esecutivo è intervenuto con la legge delega del 7 agosto 2015, n.124, “Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle Amministrazioni pubbliche”, c.d. “Legge Madia”, delineando i criteri direttivi entro i quali il Governo si doveva muovere e gli ambiti su cui doveva intervenire.
La legge delega mira a perseguire una vasta gamma di obiettivi, riconducibili in termini generali ad operazioni di riorganizzazione, semplificazione e riordino del sistema delle pubbliche amministrazioni. Innanzitutto la legge delega programma una serie di interventi e modifiche da attuare sul codice dell’amministrazione digitale, per migliorare l’informatizzazione e facilitare l’accesso ai documenti e ai servizi per i cittadini e le imprese.
Propone, inoltre, un’azione semplificativa in diversi ambiti dell’amministrazione: sulla conferenza dei servizi, sulle modalità di segnalazione certificata di inizio attività, sul silenzio- assenso delle pubbliche amministrazioni, sulla riorganizzazione degli uffici e del personale dello Stato anche mediante accorpamento o cancellazione di organismi, nonché delle camere del commercio, industria e artigianato e agricolture; infine interviene anche in tema di trasparenza e prevenzione alla corruzione.
Questi propositi sono poi stati perseguiti dal Governo mediante l’adozione di decreti attuativi ad hoc.69
Nel pacchetto di deleghe legislative riveste particolare importanza l’istituto delle società partecipate; all’art. 16 era prevista «una delega di semplificazione normativa» nei settori del pubblico impiego, delle partecipazioni societarie delle amministrazioni pubbliche e per i servizi pubblici locali.
Il numero di società costituite negli anni e la moltitudine di norme varate per regolarle, in conseguenza di interventi disorganici susseguitisi negli anni e di sovrapposizioni e deroghe al
69 Lacchini M., Mauro C. A., La gestione delle società partecipate pubbliche alla luce del nuovo Testo Unico,
diritto privato e pubblico, ha reso necessario un intervento normativo, più organico, sistematico e ordinato.
Tra le misure stabilite per l’esercizio di tali deleghe viene richiesta l’elaborazione di un Testo Unico per riordinare in maniera organica la normativa tenendo conto delle disposizioni già vigenti, e cercando di coordinare aspetti civilistici con altri di origine amministrativa, sia per le partecipazioni detenute dagli enti locali, sia per quelle dalle amministrazioni statali, assicurando la chiarezza e la semplificazione normativa e garantendo la tutela e la promozione della concorrenza e del mercato.70
Di conseguenza il 10 agosto 2016 il Consiglio dei Ministri ha approvato in via definitiva il testo del decreto legislativo sulle società partecipate, recependo molti dei suggerimenti dettati dalla Conferenza Unificata, dalle commissioni parlamentari e dal Consiglio di Stato, nei confronti della versione preliminare del 20 gennaio 2016. Al termine di questo iter fu emanato il decreto legislativo n. 175/2016 recante “Testo Unico in materia di società partecipate dalla pubblica amministrazione”, che è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 210 dell’8 settembre 2016, ed è entrato in vigore il 23 settembre 2016.
Anche ai fini della chiarezza normativa richiesta dalla stessa legge delega, il T.U. si apre definendo l’oggetto e le definizioni dei termini più rilevanti, necessari ai fini dell’applicazione del decreto.
Gli obiettivi principali del T.U. sono: operare una semplificazione della disciplina in tema di società partecipate e soddisfare esigenze di razionalizzazione e riordino.
Su questi temi era già intervenuto il Governo ma le tecniche fino a quel momento utilizzate si erano rivelate inefficienti ed inadeguate, come spesso evidenziato dalle analisi della Corte dei conti.
Diversamente per quanto attiene il nuovo D.Lgs.175/2016 la Corte si era espressa in senso favorevole, ritenendo gli strumenti predisposti dalle norme in grado di raggiungere le finalità richieste dalla legge delega; tra questi rivestono particolare importanza: un sistema sanzionatorio, non previsto in modo specifico in precedenza, l’introduzione di una serie di divieti, obblighi e controlli che li rendono giuridicamente rilevanti; qualora non osservati la norma ne ha previsto le sanzioni applicabili anche direttamente dalla Corte dei conti.
L’obiettivo evidenziato dal Governo è quello di impedire l’abuso delle partecipazioni pubbliche cercando di eliminare, tramite il processo di revisione, quelle insostenibili finanziariamente, le società inefficienti o quelle la cui attività riduce spazi di mercato alterando il regime di concorrenza. Per queste ragioni l’intervento pubblico è ammesso in forma societaria come
regola eccezionale, al solo scopo di perseguire le finalità istituzionali dell’ente e dandone adeguata e puntuale motivazione, mentre generalmente le amministrazioni pubbliche devono utilizzare per i loro fini imprese private operanti sul mercato, non proprie società.71
Preposti alla sorveglianza dell’attività amministrativa e delle relative scelte in ordine alle partecipazioni dovranno essere sia la Corte dei conti che l’Antitrust, con il compito non solo di controllarne l’operato ma nel caso anche di impugnarne le delibere contrarie alla legge.
I poteri di impugnativa non sono attribuiti solo a questi soggetti ma l’azione può essere intrapresa anche dalle società private che rilevino un pregiudizio nei confronti del mercato. In riferimento a questi criteri e linee guida vanno attuati i programmi di revisione straordinaria e di razionalizzazione periodica richiesti dal decreto.
Nei sei mesi successivi dall’entrata in vigore del decreto, spetterà quindi alle amministrazioni avviare un piano straordinario per la revisione delle partecipazioni, compiendo le opportune scelte e motivandone i risultati; inoltre dovranno individuare ed alienare quelle non più ammissibili.
Se le amministrazioni non ottemperano ai dettami della legge nei termini previsti, non potranno esercitare i loro diritti sociali e le loro partecipazioni saranno liquidate ex art. 2437-quater c.c. È stata istituita una struttura ad hoc presso il MEF e la Corte dei conti per vigilare sul processo di razionalizzazione, fornire orientamenti ed indicazioni per l’applicazione del decreto e promuovere le migliori pratiche presso le società, adottando anche direttive sulla separazione contabile e verificandone il rispetto.
Oltre a ciò è stata imposta dal decreto una valutazione periodica delle società pubbliche su cui vigilerà la Corte dei conti, che ha il potere di sanzionare direttamente l’amministrazione.72 L’articolazione del T.U. non comprende l’intera disciplina in tema di partecipazioni pubbliche e non vuole derogare totalmente a quella precedente, ma cerca di inserirsi nel sistema normativo, tentando di delineare un quadro più preciso, assumendo anche un ruolo di rilievo in materia di società pubbliche.
La dottrina civilistica aveva riconosciuto nell’art. 4, comma 13, del decreto legge n. 95 del 2011 una delle norme di sistema, tesa a interpretare le fattispecie in cui il legislatore avesse derogato al sistema codicistico, recitando: «Le disposizioni del presente articolo e le altre disposizioni, anche di carattere speciale, in materia di società a totale o parziale partecipazione pubblica, si
71 Lalli A., Società a partecipazione pubblica: limiti di azione, obblighi e responsabilità della P.A, Il sole 24 ore, settembre 2016
72 Lalli A., Società a partecipazione pubblica: limiti di azione, obblighi e responsabilità della P.A, Il sole 24 ore, settembre 2016
interpretano nel senso che, ove non diversamente stabilito e salvo deroghe espresse, si applica comunque la disciplina del codice civile in materia di società di capitali».
Il decreto legislativo ha deciso di abrogare questa disposizione, dimostrando che il suo fine non è creare un nuovo modello o tipo di società a partecipazione pubblica da affiancare alle società commerciali disciplinate dal codice civile, bensì ha consolidato il sistema previgente fondato sulla maggiore o minore vicinanza con la struttura amministrativa pubblica.73
Non è affatto scontato l’art. 1 comma 3 del TUSPP, laddove stabilisce: «per tutto quanto non derogato» dal Testo Unico, alle società a partecipazione pubblica si applicano le norme civilistiche.
Nel tempo era sorta la convinzione che le società a partecipazione pubblica non fossero, almeno in molti casi, delle normali società74; al contrario con l’attuale affermazione di riferimento al codice civile e alle norme generali ne discende in primis che, nonostante la partecipazione pubblica, le società rientrano comunque nella materia dell’ordinamento civile.
Le leggi regionali e tantomeno gli statuti o regolamenti degli enti locali non possono derogare alla disciplina civilistica riguardo tali società, ma su queste materie può legiferare solo lo Stato.75
Per cui si ritiene che il Testo Unico può essere sistematicamente suddiviso tra una serie di norme dedicate alla disciplina delle operazioni societarie per le pubbliche amministrazioni che vogliano acquisire o mantenere lo status di soci, un altro gruppo che individua le norme del codice civile e di diritto privato applicabili alle società partecipate pubbliche o le specifiche deroghe da apportare a queste norme in ragione della natura pubblica della partecipazione. L’applicabilità di questa disciplina speciale rispetto alle norme ordinarie avviene proporzionalmente al peso della quota pubblica sulla società: dove le amministrazioni pubbliche non hanno il potere di definire le scelte strategiche, le deroghe alle norme ordinarie appaiono più limitate; tuttavia sono comunque imposti puntuali obblighi al titolare della partecipazione pubblica, mentre nelle società con un’amministrazione pubblica che esercita i poteri di controllo ex art. 2359 c.c., si applica una disciplina con più rilievi derogatori.
73 Luchena S., Zuppetta M., Il riordino delle società partecipate nella riforma Madia, 2016, pag. 13 74 Corte cost. 28 dicembre 1993, n. 466: “natura differenziata e speciale delle società sorte dalla
trasformazione dei precedenti enti pubblici economici”, inoltre Corte cost. 5 febbraio 1992, n. 35: “l’utilizzazione a scopi di amministrazione pubblica indiretta” delle società “impone di precisare ed, eventualmente, distinguere ciò che pertiene all’area dei rapporti generali del diritto privato e ciò che concerne l’area dell’organizzazione pubblica”.
75 Caia G., La disciplina sulle società a partecipazione pubblica, Giornale di diritto amministrativo, 5/2017,
In questo modo, e tramite interventi innovativi, il legislatore ha creato un vero e proprio statuto normativo delle società partecipate da pubbliche amministrazioni, intervenendo su molteplici argomenti: la costituzione di nuove società ed il mantenimento di quelle già possedute, l’organizzazione e la gestione, la disciplina dei requisiti e dei compensi degli amministratori, la disciplina del personale, la responsabilità degli enti partecipanti e dei componenti degli organi delle società partecipate, il controllo giudiziario sull’amministrazione delle società stesse e la crisi di impresa.
Oltre a questo riordino generale della disciplina, viene introdotto il nuovo modello della società in house dove viene ammessa la possibilità di interventi privati, a condizione che non incidano sulle decisioni della società; inoltre si tipizza la società mista costituita per la realizzazione e gestione di un’opera pubblica o per la gestione di un servizio di interesse generale, attraverso un contratto di partenariato con un imprenditore selezionato con gara a doppio oggetto, in cui l’acquisto della partecipazione dovrà essere maggiore o pari al trenta per cento. 76
76 Lalli A., Società a partecipazione pubblica: limiti di azione, obblighi e responsabilità della P.A, Il sole 24 ore, settembre 2016