Oneri di motivazione analitica per la costituzione e l’acquisto di partecipazioni pubbliche

La Corte dei conti in alcune pronunce (Sez. reg. controllo Veneto, 28 maggio 2014, n. 345 e Corte dei conti, Sez. reg. controllo Campania, 24 aprile 2015, n. 143) aveva già evidenziato che le delibere, per la costituzione di una società a partecipazione pubblica e per l’acquisto di partecipazioni, dovevano essere necessariamente motivate dalle amministrazioni.

Recependo quanto veniva già fatto in giurisprudenza, e quanto era già stato previsto in parte dal programma Cottarelli134, l’articolo 5 del decreto 175/2016 detta il percorso procedimentale e gli obblighi motivazionali per la costituzione di una società a partecipazione pubblica, per l’acquisto di partecipazioni, anche indirette, o per il mantenimento di quelle già in essere. L’onere di motivazione e l’iter sono imposti al fine di verificare in concreto l’osservanza dei vincoli imposti dall’articolo 4, per accertare anche che la scelta intrapresa sia sostenibile economicamente e finanziariamente, e che rispetti i principi di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa.

133 _{Meo G., Nuzzo A., Il testo unico sulle società pubbliche, 2016, pag. 77}

134 _{Nel programma Cottarelli veniva osservato: «Una volta acclarato che una certa attività è strettamente}

giustificata in base ai compiti istituzionali della amministrazione pubblica in questione, occorre valutare se effettivamente la gestione di questa attività richieda: (i) la costituzione di un’entità separata dall’amministrazione controllante; e, in particolare, (ii) la costituzione di un’entità di diritto privato (come una società per azioni)…Queste scelte dovrebbero riflettere unicamente la maggiore economicità/efficienza gestionale che deriverebbe da una esternalizzazione dell’attività. Un parere vincolante (o consultivo ma pubblico) in proposito potrebbe essere richiesto al MEF o altra entità centrale. In alternativa si potrebbe procedere con una consultazione diretta della cittadinanza on line»

Le amministrazioni nel compiere la valutazione di ammissibilità devono redigere un atto deliberativo che evidenzi le ragioni e le finalità che si intendono perseguire con la società o la partecipazione. Tale atto deve essere adeguatamente motivato secondo questi canoni, e deve inoltre fare chiarezza sulla scelta alternativa tra gestione diretta o esternalizzata del servizio e sulla compatibilità dell’intervento finanziario come previsto «con le norme dei trattati europei, ed in particolare, con la disciplina europea in materia di aiuti di Stato alle imprese»135_.

Le finalità della disposizione sono rinvenibili nella volontà del legislatore di ridurre il numero di partecipate ed eventualmente in linea con i piani di razionalizzazione specificare le ragioni che hanno spinto l’ente a gestire direttamente o indirettamente il servizio pubblico invece che servirsi del mercato.

Il decreto correttivo ha soppresso l’onere di dare anche giustificazione ed evidenza alle diverse soluzioni per la destinazione delle risorse pubbliche.136

Le motivazioni dovranno necessariamente essere sostenute dai dati, oggetto di analisi, e dagli elementi oggettivi, anche al fine della valutazione da parte delle Autorità e dei soggetti interessati.137

Infatti, gli enti locali devono innanzitutto sottoporre la deliberazione alla consultazione pubblica, secondo le modalità da loro definite138, e successivamente sono tenuti a inviare l’atto deliberativo sia alla Corte dei conti sia all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. La consultazione pubblica prevista da tale procedimento è stata prevista al II comma solo per gli enti locali, comportando senz’altro per questi un aggravio e un rallentamento dell’intero processo.

Il Consiglio di Stato aveva osservato che sarebbe stato opportuno precisare la diversificazione tra l’atto con cui si delibera la costituzione, che è un atto di natura discrezionale e organizzativa, e l’atto costitutivo della società, che deve soggiacere al contenuto imposto dalle regole del diritto privato.

Tale specificazione sarebbe stata auspicabile anche in ragione delle diverse tipologie di controlli e tempistiche che avvengono sui due atti; per la delibera di costituzione interviene il giudice amministrativo, mentre per l’atto contrattuale successivo il vaglio spetta al giudice ordinario.

135 _{Articolo 5, comma 2, D.Lgs. 175/2016}

136 _{Lenocci M. C., Galli D., Gentile D., Le società partecipate dopo il correttivo 2017, 2017, pag.50} 137 _{Calcagnile M., La razionalizzazione delle società a partecipazione pubblica, Giornale di diritto} amministrativo, 4/2017, pag. 446

138 _{Il decreto legislativo n. 100 del 2017 ha aggiunto la precisazione relativa all'autonomia normativa degli}

Il Governo ha chiarito che i due atti sono sicuramente da considerare diversificati e ha inoltre accolto le osservazioni fatte nella Conferenza Unificata e dalla V Commissione della Camera, puntualizzando che la delibera deve essere inviata alla Corte dei conti ai soli fini conoscitivi, per verificare la coerenza con il piano di razionalizzazione ex art. 20, come era stato suggerito dalla V Commissione della Camera.

L’Autorità Antitrust, invece, è chiamata a vigilare sulla violazione delle norme poste a tutela della concorrenza e del mercato e può esercitare i poteri di cui all’art. 21 bis della L. 10 ottobre 1990, n. 287. L’Antitrust è chiamata a valutare le motivazioni del ricorso all’intervento pubblico diretto, e, nel termine di 60 giorni, deve emettere un parere motivato evidenziando le violazioni riscontrate. Qualora l’amministrazione non ottemperasse nei 60 giorni successivi come richiesto, l’Autorità avrebbe la facoltà di far ricorso.139

Gli unici casi di esclusione dall’ambito applicativo della norma riguardano le costituzioni di società e l’acquisto di partecipazioni, nonché aumenti di capitale, attuati in seguito ad espresse previsioni di legge.

L’esenzione sembra possa riguardare le operazioni di aggregazioni societarie, in quanto sono previste da norme di legge ai fini di razionalizzare le partecipazioni pubbliche.

Sarebbe del tutto scontato dare analitica motivazione ex art. 5 a tali operazioni che hanno come finalità principale raggiungere gli obiettivi di riduzione del numero delle società pubbliche. In questo contesto appare opportuno menzionare un parere reso dalla Corte dei conti in ordine alla legge n. 190/2014 che aveva evidenziato l’importanza del requisito dell’indispensabilità per le amministrazioni locali nel detenere le partecipazioni: «Il predicato dell’indispensabilità, legato alle partecipazioni coerenti con i fini istituzionali dell’ente, va dunque individuato sotto il profilo della indispensabilità dello strumento societario rispetto ad altre differenti forme organizzative (o alla scelta di fondo tra internalizzazione ed esternalizzazione) o, ancora, all’indispensabilità dell’attività svolta dalla partecipata rispetto al conseguimento dei fini istituzionali… il fine dichiarato del legislatore è quello di giungere ad una riduzione delle stesse. Si consideri, d’altro canto, che i più recenti interventi legislativi sembrano muoversi nell’ottica di una progressiva e sempre più drastica riduzione delle partecipazioni societarie, attraverso la previsione di presupposti di costituzione e mantenimento via via più rigidi…E’ dunque palese che l’eventuale scelta di un ente di acquisire nuove partecipazioni societarie, sebbene in assoluto non sia vietata, si ponga quale fenomeno evidentemente derogatorio di quello che dovrebbe essere la linea d’azione generale delle pubbliche amministrazioni…Il Comune

139 _{Lacchini M., Mauro C. A., La gestione delle società partecipate pubbliche alla luce del nuovo Testo} Unico, 2017, pag. 88

dunque deve riferire in ordine alla riconducibilità ai suoi fini istituzionali dell’attività svolta da un certo soggetto societario e quindi motivare l’indispensabilità della partecipazione (già detenuta o che intenda acquisire) sotto i plurimi profili dell’esternalizzazione rispetto all’internalizzazione, nonché in ordine all’utilizzo della forma giuridica “società” rispetto ad altri strumenti, e segnatamente di quel particolare soggetto societario perché ritenuto efficiente, dell’economicità e della significatività della partecipazione.»140

3 Revisione straordinaria
delle partecipazioni pubbliche e piani di

razionalizzazione periodica

Il Testo Unico, con l’intento di razionalizzare e riordinare l’intera materia, ha previsto l’avvio dei processi di ricognizione delle partecipazioni pubbliche.

Il processo di razionalizzazione si compone di due diversi strumenti: uno di revisione straordinaria delle partecipazioni, teso ad attuare una prima ricognizione delle partecipazioni; l’altro, con cadenza annuale, obbliga ad una ricognizione periodica per tenere monitorate le partecipazioni ed evidenziare quelle non profittevoli, in modo tale da intervenire tempestivamente con piani di riassetto o procedere eventualmente alla loro dismissione.141 Le due tipologie di revisione straordinaria e periodica rappresentano l’analisi della convenienza dell’ente locale a mantenere nel proprio patrimonio partecipazioni societarie rispetto ad altre soluzioni. Allo scopo di rendere maggiormente responsabili le amministrazioni socie, il Testo Unico impone di procedimentalizzare ogni decisione, sia in fase di acquisizione delle partecipazioni che di revisione, per valutare la permanenza delle ragioni del loro mantenimento. Per questo motivo l’art. 24 co. 1, stabilisce che «ciascuna amministrazione pubblica effettua con provvedimento motivato la ricognizione di tutte le partecipazioni possedute», anche qualora non intenda procedere con misure di razionalizzazione o addirittura non possegga partecipazioni.142

141 _{Fimmanò F., Catricalà A., Le società pubbliche, tomo II, 2016, pag.1063-1064}

142 _{Corte dei conti, Linee di indirizzo per la revisione straordinaria delle partecipazioni di cui all’art. 24,} D.Lgs. 175/2016