Le società miste rappresentano un ulteriore modello su cui può fare affidamento la pubblica amministrazione per l’organizzazione e la gestione dei servizi pubblici di interesse generale. L’art.17 del Testo Unico fissa le condizioni per cui le partecipazioni in tali società sono legittime e pertanto sono ammissibili e/o possono essere mantenute.
Inoltre l’articolo in esame fa un rinvio per la definizione del campo di applicazione, stabilendo che le società miste sono costituite al fine di svolgere le attività dell’art. 4, comma 2, lettera c).213
Il Consiglio di Stato ha osservato che sarebbe utile coordinare meglio la norma con quella a cui si fa rinvio; infatti l’articolo 17 nei commi seguenti si riferisce al «contratto di appalto e di concessione» riferendosi quindi ai settori degli appalti e dei servizi pubblici per intero. L’art. 4, comma 2, lettera c), sembra invece ammettere soltanto l’«attività di realizzazione e gestione di un’opera».214
Le condizioni che legittimano l’affidamento sono diverse, in primo luogo il socio privato non può partecipare alla società con meno del 30%, inoltre per la scelta di tale socio deve essere svolta una “gara a doppio oggetto”, ossia contemporaneamente si deve individuare il socio privato e l’affidamento del servizio che deve essere limitato sia temporalmente che nell’oggetto. Il bando di gara, oltre a definire l’oggetto e i criteri di valutazione per la scelta del socio privato, deve definire i requisiti di qualificazione previsti da norme o regolamenti in relazione all’oggetto esclusivo della società mista costituita che deve possedere il concorrente; pertanto il socio privato aggiudicatario deve essere in possesso di tali requisiti.
All’avviso pubblico devono essere allegati: la bozza dello statuto, gli eventuali accordi parasociali, gli elementi essenziali del contratto nonché il regolamento di esecuzione.
Le società miste possono avere ad oggetto la gestione di più servizi di interesse generale contemporaneamente o in successione temporale.
In ogni caso viene prevista una regola generale al II comma secondo cui la durata della partecipazione non può essere maggiore della durata dell’appalto o della concessione.
La norma precisa inoltre che lo statuto deve definire le procedure per lo scioglimento del rapporto qualora vi sia una risoluzione del contratto.
213 Art 4, comma 2, lett. c): «realizzazione e gestione di un'opera pubblica ovvero organizzazione e gestione
di un servizio d'interesse generale attraverso un contratto di partenariato di cui all'articolo 180 del decreto legislativo n. 50 del 2016, con un imprenditore selezionato con le modalità di cui all'articolo 17, commi 1 e 2»
La norma in esame non definisce né le modalità di scioglimento della società mista né quelle per il procedimento di liquidazione e l’eventuale contenzioso.
Laddove lo statuto o le regole parasociali non provvedano a risolvere le problematiche dovrà intervenire l’Autorità Giudiziaria.
Lo statuto delle società pertanto potrà prevedere l’attribuzione di particolari diritti sia al socio pubblico che privato, sia amministrativi che patrimoniali, l’emissione di categorie di azioni o azioni con prestazioni accessorie o di azioni riscattabili.
In ogni caso per le società miste gli adeguamenti statutari richiedono la definizione delle modalità di liquidazione del socio alla cessazione dell’affidamento.215
Per questa particolare tipologia di società l’adeguamento degli statuti è prorogata al 31 dicembre 2017, mentre per le altre tipologie l’adeguamento doveva avvenire entro la fine dell’anno 2016, ai sensi dell’articolo 26, I comma.
Infine occorre menzionare il VI comma dell’articolo in commento, aggiunto dal Governo in sede di secondo esame preliminare. Esso introduce una previsione già in realtà stabilita dall’art. 32 comma 3 del D.Lgs. 163/2006, per cui al ricorrere di determinate condizioni non si applicano le norme del nuovo Codice dei contratti. Tutto ciò avviene quando le società miste, costituite per la realizzazione di lavori o opere ovvero per la produzione di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di concorrenza, ovvero per la realizzazione dell'opera pubblica o la gestione del servizio, abbiano scelto tramite procedure ad evidenza pubblica il socio privato, che deve possedere i requisiti di qualificazione, e inoltre l’opera o il servizio deve essere realizzata per più del 70% direttamente dalla società.
4 Lo stato di crisi
Poiché l’argomento di questa discussione sono i rapporti e i legami che si instaurano tra gli enti locali e le proprie partecipate, non si può prescindere dal valutare la situazione nel caso in cui uno dei due soggetti si trovi in uno stato di crisi.
Per tale ragione è essenziale esaminare le norme che sono previste dal Testo Unico nel caso di squilibrio della società partecipata pubblica e/o nel caso in cui questa risulti in perdita.
Nel Testo Unico sulle società a partecipazione pubblica sono previste sia norme che dettano la disciplina in caso di insolvenza, sia misure che devono essere attuate al fine di cercare di prevenire il dissesto della partecipata, in modo tale da mettere in atto una valutazione preventiva del rischio di crisi e cogliere gli eventuali alerts.
Le diverse tipologie di responsabilità che possono sorgere per gli enti partecipanti e quelle previste per i componenti degli organi delle società partecipate sono un altro punto di interesse legislativo che negli anni è stato oggetto di discussione giurisprudenziale.
Inoltre è importante prendere in esame la crisi dell’ente locale e come il relativo squilibrio possa essere o sia inficiato dai risultati delle sue partecipate, evidenziando che tali esiti devono essere considerati anche a seguito del nuovo obbligo della redazione del bilancio consolidato.