Il Testo Unico indica all’art. 1, cc. 1 e 2 i propri obiettivi aventi come «oggetto la costituzione di società da parte di amministrazioni pubbliche, nonché l'acquisto, il mantenimento e la gestione di partecipazioni da parte di tali amministrazioni, in società a totale o parziale partecipazione pubblica, diretta o indiretta» e che le stesse «sono applicate avendo riguardo all'efficiente gestione delle partecipazioni pubbliche, alla tutela e promozione della concorrenza e del mercato, nonché alla razionalizzazione e riduzione della spesa pubblica»
Nel passato si era incentivato il modello societario che doveva soddisfare le esigenze di una amministrazione efficiente. Oggi invece occorre una buona ragione per costituire e mantenere una società pubblica; tale ragione deve essere opportunamente motivata.
Premessi i vincoli cardine di scopo pubblico e di vincoli di attività ex art. 4, cc. 1, e 2, per il raggiungimento degli obiettivi del Testo Unico anche in ambito di costituzione di società da parte di amministrazioni pubbliche e acquisto di partecipazioni da parte di tali amministrazioni, rispettivamente gli articoli 7 e 8 dettano ulteriori limiti affinché tali operazioni possano essere legittimamente attuate.
L’articolo 7 rubricato “Costituzione di società a partecipazione pubblica” descrive l’iter preliminare che legittima le amministrazioni a fondare successivamente la società, tramite atto costitutivo, mentre l’articolo 8 descrive le formalità necessarie per l’acquisto di partecipazioni in società già esistenti.
Le discipline delle due fattispecie sono per molti aspetti coincidenti in quanto l’articolo 8 richiama espressamente le disposizioni dettate dal I e II comma dell’articolo precedente. L’amministrazione per avviare tali processi deve inizialmente assumere un provvedimento autorizzativo.
Nel caso in cui tale provvedimento venga assunto in ambito regionale, la relativa normativa regionale stabilirà l’organo individuato competente.183
Qualora spetti al Comune costituire la società, la delibera dovrà essere assunta dal Consiglio Comunale come era già stabilito dall’art. 42 del TUEL.
L’articolo 7 definisce espressamente gli organi competenti per lo Stato, le Regioni e i Comuni, mentre per le amministrazioni diverse da questi (Province, Comunità montane, Città
183 Studi del senato, settembre 2017: «Tale formulazione è volta a dare seguito al parere della Conferenza
Unificata sull'AG n.297, che invece demandava ad un decreto del Presidente della Regione, previa deliberazione della Giunta regionale, e salva diversa disposizione di legge regionale, la costituzione delle partecipazioni regionali»
metropolitane184,…) stabilisce che il provvedimento autorizzativo deve essere adottato mediante delibera dell’organo amministrativo che intende costituire la società.
Il II comma definisce il contenuto dell’atto deliberativo tramite richiamo all’art. 5, comma 1, per cui se ne ricava che la delibera dovrà essere analiticamente motivata, tenendo in debito conto i vincoli imposti dall’art. 4.
Riguardo al contenuto della delibera nonostante il riferimento limitato al I comma, sembra in realtà più corretto far riferimento all’intero art. 5, sia per gli obblighi di motivazione previsti anche al II comma sia per le modalità di trasmissione delineate nei commi seguenti.185
Per gli enti locali pertanto l’atto deliberativo deve essere sottoposto a forme di consultazione pubblica così come è previsto dal II comma dell’art. 5.
L’intento del legislatore è coinvolgere la popolazione in ambito locale nel valutare se sia più vantaggioso che il servizio venga gestito direttamente dall’ente locale o se si potrebbero raggiungere maggiori benefici dandolo in gestione a soggetti terzi tramite la liberalizzazione.186 L’atto deliberativo deve essere inviato alla Corte dei conti competente ai fini conoscitivi secondo quanto previsto dal III comma dell’art. 5.
Il limite alla natura informativa richiamata dalla norma esclude il potere interdittivo della Corte sull’atto; la ratio probabilmente è sottesa ad evitare pronunce di illegittimità costituzionale, avendo la legge 3/2001 abolito i controlli preventivi su atti di Regioni ed enti locali, ammettendo l’autonomia normativa di questi organismi nella scelta degli strumenti gestionali. La Corte dei conti non potrà quindi sindacare sulla discrezionalità della scelta, ma ciò non esclude che possa opporsi in via indiretta alla delibera, sia relativamente alla legittimità che agli effetti che potrebbe potenzialmente produrre.
Essendo la Corte dei conti l’organismo preposto al controllo degli equilibri di finanza pubblica, non può esimersi dal valutare gli effetti sul bilancio e sulla capacità dell’ente di rispettare il “pareggio”, in considerazione dei costi-benefici sia per quanto riguardo la costituzione di una società che per l’acquisto e il mantenimento di una partecipazione.
Sembra inoltre corretto ritenere che la Corte possa esprimersi sulla delibera qualora sia in contrasto con il piano di razionalizzazione adottato ex art. 20.187
184 Come è stato espressamente precisato nella Relazione illustrativa: «in tale ultima ipotesi sono ricomprese
anche le città metropolitane»
185 Meo G., Nuzzo A., Il testo unico sulle società pubbliche, 2016, pag. 113 186 Fimmanò F., Catricalà A., Le società pubbliche, tomo II, 2016, pag. 891 187 Idem, pag. 894-896
L’atto deliberativo deve essere anche inviato all’AGCM, la quale è legittimata ad agire in giudizio qualora ravvisi negli atti amministrativi delle violazioni alle norme poste a tutela della concorrenza e del mercato.
L’articolo 7, oltre all’analitica motivazione, prevede che debbano essere inseriti nell’atto deliberativo i dati dell’atto costitutivo della società che si intende costituire o a cui l’amministrazione intende partecipare; tali dati sono previsti per le società di capitali all’art. 2328 c.c. e per le società a responsabilità limitata all’art. 2463, oltre a quelli previsti dall’ art. 2615-ter qualora assuma lo scopo consortile.
È disciplinata una particolare forma di pubblicità per l’atto deliberativo: il IV comma dell’art. 7 obbliga le amministrazioni a pubblicare tale atto sul loro sito istituzionale. È evidente la finalità di trasparenza di tale disposizione in linea con i principi ispiratori della legge delega per il riordino, per cui nonostante l’articolo 8 non ne faccia rinvio, anche per la delibera di acquisto della partecipazione si dovrebbe attuare tale pubblicità.
La norma disciplina il momento per così dire “preliminare” alla costituzione della società, di natura pubblicistica e con rilevanza interna, che è distinto da quello successivo di costituzione della società, con rilevanza esterna e che avverrà secondo le norme del codice civile in applicazione del rinvio generale fatto all’art. 1 del decreto.
In relazione alla dipendenza dei due adempimenti, l’Associazione Nazionale Magistrati ha sottolineato che, sebbene le controversie del contratto devono essere portate innanzi al giudice ordinario, non è preclusa la possibilità di intervento anche del giudice amministrativo.188 L’articolo 7 inserisce un’ulteriore causa di nullità per le sole società a partecipazione pubblica, rispetto a quelle previste dall’art. 2332 c.c., in caso manchi o sia invalida la delibera autorizzativa per la costituzione e qualora la partecipazione pubblica sia essenziale per conseguire l’oggetto sociale.
Al contrario, se la partecipazione pubblica non è essenziale, l’atto costitutivo della società resterà valido e verrà solo escluso il socio pubblico.
Per le modalità di liquidazione della partecipazione pubblica, l’articolo in parola fa espresso rinvio all’art. 24, comma 5, ma sembra corretto presumere che l’omissione o l’invalidità sia sanabile, sia in caso di nullità che di liquidazione della partecipazione non essenziale, adottando successivamente l’atto deliberativo idoneo.
188 Audizione informale dell’Associazione Nazionale Magistrati sull’Atto del Governo 297, 7 giugno 2016,
La norma non spiega a quali requisiti bisogna riferirsi per determinare l’essenzialità della partecipazione, per cui bisognerà caso per caso valutare l’indispensabilità.189
Tale disposizione correlata con gli obblighi motivazionali previsti dal art. 5 comma 1 del decreto deve essere applicata non solo in fase di costituzione, ma anche per tutti gli atti relativi ad operazioni “straordinarie” della società, ossia il legislatore fa preciso riferimento alle operazioni di cambiamento dell’attività tramite la modifica delle clausole dell’oggetto sociale, della revoca della liquidazione, di trasferimento della sede all’estero e di trasformazione. Nulla viene detto su altri istituti o condizioni quali ad esempio la fusione e la scissione, per cui a meno che la fusione o la scissione non siano eterogenee, per cui comportino anche una trasformazione della società, la norma non specifica se occorre un atto preliminare autorizzativo.
Per la mancanza o l’invalidità dell’atto deliberativo per l’acquisto di partecipazioni in società già costituite, anche in questo caso la disciplina si compone di due adempimenti: nel primo, di natura pubblicistica, l’amministrazione deve adottare il provvedimento autorizzativo secondo le regole dettate dal Testo Unico; nell’altro, di natura privatistica, l’amministrazione dovrà stipulare gli atti per l’acquisto della partecipazione secondo le regole del codice civile.190 L’articolo 8, II comma prevede che qualora l’atto deliberativo sia omesso o invalido infici l’efficacia del contratto di acquisto della partecipazione; anche in questo caso la dipendenza dei due contratti potrebbe portare a contenziosi riguardo il riparto di giurisdizione.191
Infine al V comma dell’articolo 7 la disposizione prevede che nel caso in cui si intenda costituire una società mista pubblico-privata per la scelta del socio privato, dovranno essere avviate le procedure di evidenza pubblica.
Questa previsione non è stata però richiamata dall’articolo 8, e sull’argomento è intervenuto il Consiglio di Stato: «Il Collegio manifesta dubbi, almeno per le società non quotate, in ordine alla mancata previsione di procedure concorsuali da osservare una volta assunta la decisione di acquisto, al fine di evitare operazioni economiche sottratte a qualunque forma di controllo pubblico. Si dovrebbe comunque prevedere un obbligo di motivazione, in quanto quello
189 Meo G., Nuzzo A., op.cit., pag.113-115
190 Servizio Studi del Senato della Repubblica, Dossier Testo Unico sulle società a partecipazione pubblica,
maggio 2016: «Si segnala che il Consiglio di Stato, nel parere espresso sullo schema di decreto legislativo in esame, con riguardo agli articoli 5 e 7, rileva che il “testo in esame non chiarisce il rapporto tra l’atto amministrativo con cui viene deliberata la costituzione e l’atto costitutivo della società, che non possono coincidere”, invitando a tener conto che detti atti presentano una differente natura e conseguentemente un difforme regime di eventuale impugnabilità dinnanzi a giurisdizioni diverse»
previsto attraverso il rinvio all’art. 5, comma 1, attiene alle finalità istituzionali perseguite e non alla scelta della società».192
Si potrebbe tra l’altro eludere, attraverso questa lacuna, anche lo stesso comma V dell’articolo 7 fondando dapprima una società tra privati e in seguito facendone acquistare le partecipazioni all’ente pubblico.193
L’ultimo comma dell’articolo 8 limita l’applicazione di tale disciplina alle società quotate solo quando l’operazione comporta per l’amministrazione la qualità di socio. Il comma ha creato non poche perplessità in dottrina, in particolare perché non si comprende la ragione di una distinzione di dottrina tra le società quotate e quelle chiuse.
Mentre la norma è applicabile per gli aumenti di capitale in società non quotate, il Governo nella Relazione illustrativa al decreto aveva precisato che erano escluse successive operazioni quali ad esempio di aumento di capitale in società quotate, per cui la norma viene applicata solo alle operazioni che comportano per la prima volta l’acquisto di partecipazioni pubbliche in tali società.
Il comma sembra escludere dall’ambito applicativo dell’articolo anche l’acquisto di strumenti partecipativi emessi da società quotate poiché non attribuiscono la qualità di socio mentre, qualora vengano acquistati in società chiuse, la disciplina è applicabile in quanto l’articolo 8 è da attuare anche quando l’acquisto di partecipazioni in società già esistenti avvenga attraverso operazioni straordinarie.
Tale comma ha indubbie difficoltà di raccordo con l’articolo 2, comma 1, lett. p, che definisce le società quotate avendo solo riguardo di quelle che sono già partecipate dalla pubblica amministrazione.194
Oltre agli adempimenti burocratici e procedurali occorre precisare che per la scelta delle società e del modello societario attraverso cui si intende procedere all’affidamento, l’ente deve necessariamente fare una valutazione sulla base delle attività che si devono svolgere.
Il piano industriale deve fondarsi su quello del servizio ed essere finalizzato a rappresentare chiaramente le ragioni del modulo organizzativo scelto, deve inoltre tenere in considerazione la convenienza economica e la sostenibilità finanziaria.
Il business plan deve evidenziare i profili gestionali ed economici delle attività affidate, nonché il rispetto degli equilibri, inoltre deve illustrare il piano degli investimenti e le proiezioni in raccordo con la durata ipotizzata per l’affidamento.
192 Consiglio di Stato, adunanza della Commissione speciale del 16 marzo 2016, par. n. 968 193 Meo G., Nuzzo A., op. cit., pag. 121
Oltre a ciò per le società in house deve essere svolta un’analisi quantitativa delle attività affidate affinché sia assicurato il requisito dell’attività prevalente ai sensi dell’articolo 16, e devono essere motivate le ragioni per cui non si fa ricorso al mercato. Tali motivazioni devono essere supportate anche dai benefici derivanti dalla forma di gestione prescelta e dall’esplicazione dell’ottimale impiego delle risorse pubbliche.195