2.1 Le caratteristiche delle partecipate locali tracciate ai fini del riordino della disciplina
2.1.4 Servizi di interesse generale e di interesse economico generale
Il riferimento alla classificazione delle due tipologie di servizi è di origine europea, in particolare la Commissione europea ha raccolto le disposizioni sui servizi di interesse generale e le ha pubblicate nel Libro verde del 2003 e nel Libro bianco del 2004.
Il Libro verde definisce i servizi di interesse generale come quei servizi che ricomprendono sia quelli di interesse economico che quelli privi di tale interesse, e riguarda le attività che possono operare sul mercato o meno. Infatti, mentre i SINEG vengono forniti agli utenti a titolo gratuito, la fornitura dei SIEG avviene in cambio di un corrispettivo in denaro in favore del gestore. La disciplina viene definita come mutevole e assai complessa per le numerose attività e le dimensioni diverse: dall’ambito mondiale fino a quello locale, l’Unione Europea rispetta le scelte dei vari Stati membri nel garantire il benessere dei loro cittadini e di conseguenza la qualità dei servizi tenendo in adeguata considerazione le diverse tradizioni, storie e i livelli di sviluppo sulla organizzazione di questi servizi.108
La distinzione fatta a livello europeo tra i servizi di interesse economico generale e quelli di interesse generale è stata recepita anche nell’ordinamento italiano; mentre i primi possono
107 Calcagnile M., La razionalizzazione delle società a partecipazione pubblica, Giornale di diritto amministrativo, 4/2017, pag. 442-443
108 Servizio Studi del Senato della Repubblica, Dossier Testo Unico sulle società a partecipazione pubblica,
collocarsi all’interno del mercato, gli altri sono gestiti secondo modalità non imprenditoriali nell’interesse di soddisfare i bisogni primari della comunità e anche qualora questi possano potenzialmente ottenere risultati economici vantaggiosi, per i fini fondamentali della parità di trattamento e di non discriminazione, si collocano fuori dal mercato.109
I servizi di interesse generale vengono espressamente menzionati negli artt. 14 e 106 del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea, assoggettandoli alle regole europee sulla concorrenza poiché adatti ad un regime imprenditoriale.
Nel trattato si mette in evidenza l’importanza di questi servizi e il ruolo fondamentale che hanno nella società, auspicando la collaborazione tra l'Unione e gli Stati affinché tali servizi vengano svolti nelle migliori condizioni economiche e finanziarie.
Viene ammessa però una deroga al regime di concorrenza imposto dall’ordinamento europeo qualora lo Stato valuti che un regime di mercato ostacoli gli obiettivi fissati per l’attività che deve essere svolta.110
Le motivazioni affinché ciò possa avvenire devono comunque essere legate al principio di stretta necessità per il raggiungimento dello scopo pubblico; è tuttavia previsto per la Corte di Giustizia un potere di opposizione qualora ravvisi motivazioni e condizioni non finalizzate al perseguimento del fine pubblico, ma al contrario per far ottenere all’ente un vantaggio rispetto al mercato.111
Possiamo individuare due diverse finalità che si cerca di raggiungere tramite le disposizioni del trattato: innanzitutto un criterio c.d. “di compensazione”, volto a garantire che i SIEG siano uno strumento di rafforzamento della coesione sociale; per questo fine viene permesso agli Stati di contribuire alla compensazione dei costi sostenuti dalle imprese per offrire questo genere di servizi. In secondo luogo si cerca di evitare una c.d. “sovracompensazione”, ossia assicurare che queste manovre anzidette non portino eccessivi vantaggi creando effetti distorsivi sul mercato e sulla concorrenza.
Fin dagli anni novanta direttive europee sono intervenute in specifici settori per la liberalizzazione dei relativi servizi, aprendosi in tal modo al mercato e alla concorrenza tra i
109 Lacchini M., Mauro C. A., La gestione delle società partecipate pubbliche alla luce del nuovo Testo Unico, 2017, pag. 63
110 Art. 106, II comma, Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea: «Le imprese incaricate della
gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi dell'Unione.»
111 Lacchini M., Mauro C. A., La gestione delle società partecipate pubbliche alla luce del nuovo Testo Unico, 2017, pag. 62
diversi gestori, ma contestualmente richiamando gli Stati membri a determinare degli standard minimi, le tariffazioni, i sistemi di autorizzazione o di concessione, etc. per garantire il diritto di accesso universale a beni e servizi fondamentali.
Gli Stati membri sono liberi di stabilire quali attività vogliono definire come servizi di interesse generali e quali come servizi di interesse economico generale, purché queste non contrastino con i principi comunitari, in particolare non alterino i regimi di mercato e concorrenza; a tal fine la deroga a questi regimi deve sempre rispettare il principio di proporzionalità nel perseguimento dello scopo pubblico.112
In Italia la differenziazione tra le due tipologie di servizi è stata sancita per la prima volta con l’art. 23-bis della legge finanziaria 2008, che è stato sostituito successivamente dall’art. 4 del D.Lgs. n.138/2011, a seguito dell’abrogazione tramite referendum.
L’art. 4 sottoponeva gli enti locali ad una valutazione per la modalità di gestione dei servizi pubblici locali di interesse economico e in particolare se fosse preferibile una gestione in regime di mercato, tramite soggetti privati, o se i singoli servizi dovessero essere svolti tramite un soggetto pubblico. Qualora gli enti avessero optato per la gestione pubblica del servizio, in deroga al regime ordinario di concorrenza, erano tenuti a darne adeguate motivazioni.
In seguito la Corte Costituzionale ha abrogato tale articolo dichiarandolo incostituzionale poiché di fatto riproponeva il precedente art. 23-bis abrogato per esito referendario. La lacuna nella normativa nazionale è stata supplita dalle norme europee, e conseguentemente i servizi di interesse economico generale potevano essere svolti sia internamente, tramite società in house o miste con socio privato scelto tramite gare ad evidenza pubblica, o esternalizzate con procedure ad evidenza pubblica.113
Sulla materia è intervenuta la legge delega n.124/2015 all’art. 19, stabilendo un necessario riordino dei servizi di interesse generale e dei servizi di interesse economico generale, oltre che all’art. 16.
L’art. 19 dispone come regola generale che i servizi siano gestiti in un regime di concorrenza e libero mercato, tramite soggetti privati; la deroga a tale regime e la gestione del soggetto pubblico può avere luogo solo qualora l’intervento sia necessario per assicurare l’erogazione del servizio, ed è in ogni caso richiesto al soggetto di darne adeguate motivazioni e specificarne le modalità con cui intende gestirlo.
112 Servizio Studi del Senato della Repubblica, Dossier Testo Unico sulle società a partecipazione pubblica,
settembre 2017, pag. 35-38
113 Lacchini M., Mauro C. A., La gestione delle società partecipate pubbliche alla luce del nuovo Testo Unico, 2017, pag. 64
Viene infine previsto che qualora l’esclusione dal mercato non sia essenziale per l’erogazione del servizio, l’organismo possa essere soppresso in modo tale da riportare il servizio al regime di concorrenza.
All’interno della cornice di riferimento dettata dall’art. 19, in linea con la normativa europea, il D.Lgs. 175/2016 definisce all’art. 2, lett. h), il servizio di interesse generale come una serie di attività di produzione e fornitura di beni e servizi che le autorità pubbliche ritengono necessarie per assicurare la soddisfazione dei bisogni essenziali della società; senza questi accorgimenti infatti tali attività dovrebbero essere svolte a condizioni differenti, non in grado di garantirne l’accessibilità a tutti o potrebbero addirittura non essere svolte.
I servizi di interesse economico generale, definiti all’art. 2, lett. i), costituiscono invece una particolare fattispecie dei SIG114, si considerano come tali quei servizi che sono erogati o potenzialmente erogabili in un mercato concorrenziale dietro corrispettivo economico e a cui partecipano sia soggetti pubblici che privati.115
114 I "servizi di interesse economico generale" sono stati espressamente inseriti nella definizione di "servizi
di interesse generale" in accoglimento delle osservazioni del Consiglio di Stato, della V Commissione della Camera e della Commissione parlamentare per la semplificazione.