Il vincolo di attività

Nella precedente normativa il legislatore aveva individuato alcune tipologie di attività nelle quali la partecipazione pubblica alle relative società era sempre ammessa, in quanto era automaticamente presunto lo scopo pubblico, così ad esempio le società che producono servizi di interesse generale.

Il comma 2, dell’art. 4, invece, specifica che non è sufficiente che venga perseguito lo scopo pubblico ma che la partecipazione è ammessa solo qualora venga svolta una delle attività tassativamente elencate.

Il legislatore con questo comma ha recepito quello che era il filone giurisprudenziale sulla precedente normativa. Infatti in passato era il singolo giudice, caso per caso, che verificava il rispetto del vincolo di scopo prendendo in esame l’attività svolta dalla società; ora, al contrario, è la normativa a delimitare ex ante le attività in cui è legittima la partecipazione della pubblica amministrazione, fermo restante il limite generale di “stretta necessità”.

Di conseguenza le amministrazioni pubbliche possono, in via diretta o indiretta, partecipare o costituire società solo qualora svolgano una delle attività elencate dall’art. 4, comma 2: servizi di interesse generale, nei quali vengono anche espressamente inclusi, a seguito della richiesta avanzata in sede di Conferenza Unificata, l’attuazione e la gestione delle relative strutture; un’attività finalizzata alla costruzione e alla gestione di opere pubbliche tramite un accordo programmatico tra più amministrazioni e, qualora sia conveniente, tramite la costituzione di società pubbliche di progetto senza scopo di lucro, così come previste dall’art. 193 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

La norma è stata aggiornata al fine di coordinare la disciplina del Testo Unico con le norme del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, di cui al D.Lgs. 50/2016.122

122 _{La precisazione è stata inserita in seguito alle osservazioni fatte dal Consiglio di Stato: «L'art. 172}

prevedeva la stipula di un accordo di programma tra soggetti pubblici e, ove opportuno, la costituzione di una società pubblica di progetto senza scopo di lucro, allorquando il progetto preliminare preveda, ai fini della migliore utilizzazione dell'infrastruttura e dei beni connessi, l'attività coordinata di più soggetti pubblici. Il contenuto dell'art. 172 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006 è sostanzialmente riprodotto nell'art. 193 (Società pubblica di progetto) del decreto legislativo n. 50 del 2016,

al quale si rende conseguentemente necessario adeguare il riferimento normativo.» in dossier, 2016,

La società di progetto, realizzata sulla base di un accordo programmatico, acquista a tutti gli effetti la qualifica di organismo di diritto pubblico, e viene dunque sottoposta alle norme del Codice dei Contratti Pubblici.123

Questa società è partecipata sia dagli enti pubblici aggiudicatori che da quelli interessati alla realizzazione del progetto, e per questo è finanziata, oltre che da risorse proprie, da capitali provenienti da qualunque soggetto interessato, sia esso pubblico che privato.

La terza tipologia di attività consentita, riguarda le società di partenariato pubblico-privato di cui all’art. 180 del D.Lgs. 175/2016 costituite allo scopo di realizzare un’opera pubblica o lo svolgimento di un particolare servizio di interesse generale per un tempo determinato.

Il partenariato pubblico-privato istituzionale si distingue dalla precedente fattispecie poiché questa tipologia di affidamento prevede la costituzione di un ente nel quale partecipano sia amministrazioni pubbliche che privati.

L’art. 17, espressamente richiamato dalla norma, detta la necessità di una gara a doppio oggetto sia per scegliere il socio privato, che per l’affidamento del contratto, inoltre è stabilito che la partecipazione privata deve necessariamente avere una durata minore o uguale a quella della concessione o dell’appalto.

L’art.17 del Testo Unico deve in ogni caso essere coordinato e coerente con le norme del Codice dei Contratti Pubblici, e in particolare deve essere rispettato l’art. 5, comma 9124 e l’art. 181, nei quali viene stabilito l’obbligo di procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento dei contratti PPP.125

Un ulteriore tipologia di attività ammessa comprende «l’autoproduzione di beni o servizi strumentali».

È evidente che la norma fa riferimento alle società in house, ossia società sottoposte al controllo c.d. “analogo” da parte dell’amministrazione, e che per questa svolgono in via prevalente l’attività.

In dottrina molti ricomprendevano all’interno di questa fattispecie anche le società strumentali alla pubblica amministrazione. A tal riguardo anche il Consiglio di Stato aveva espresso la necessità di maggiore chiarezza della normativa, soprattutto poiché l’articolo in parola al comma 4 richiama per le società in house, e specificatamente per il loro oggetto sociale, le varie

123 _{Meo G., Nuzzo A., Il testo unico sulle società pubbliche, 2016, pag. 69}

124 _{Qualora si voglia costituire una società mista per la realizzazione e gestione di un’opera pubblica, l’art.5,}

comma 9, del D.Lgs. 50/2016 prescrive, per la scelta del socio privato, le procedure ad evidenza pubblica.

attività previste dal comma 2.126 La controversia concerneva quindi le ipotesi se tale ambito applicativo riguardasse solo le società in house ovvero anche quelle strumentali.127

Le società strumentali prima dell’abrogazione espressa dall’art. 28 del D.Lgs. 175/2016, erano disciplinate dall’art. 13 del D.L. 223/2006; tali società vengono costituite con l’obiettivo di supportare le amministrazioni pubbliche, svolgendo quindi compiti secondari, non strettamente necessari all’interesse istituzionale e che, per queste ragioni, dovrebbero sottostare alle regole del mercato e della concorrenza.

Il Governo ha attualmente risolto la diatriba precisando che in caso di servizi strumentali la norma deve essere applicata anche alle società strumentali e chiarendo che la singola società in house può svolgere più di una attività ammessa dall’art. 4, avendo quindi la possibilità di avere ad oggetto sia la gestione di servizi di interesse generale che di beni o servizi strumentali, al contrario di quanto faceva presumere la dicitura «oggetto sociale esclusivo».

Inoltre è stato aggiunto, tenendo conto delle osservazioni delle Commissioni del Senato e della Camera, l’obbligo previsto al comma 5 dell’articolo in parola secondo cui le società controllate dagli enti locali qualora svolgano l’attività richiamata, non possano costituire o assumere partecipazioni in altre società; l’unica deroga prevista a tale divieto riguarda il caso di holdings pubbliche.128

La ratio della norma consiste nel voler evitare che le società trasmettano i vantaggi derivanti dalla partecipazione degli enti locali ad altre società controllate, alterando in questa maniera il mercato.

Tuttavia la modifica apportata dal D.Lgs. n. 100/2017, fa un esplicito riferimento allo svolgimento di funzioni amministrative da parte di società strumentali in house del comma 2, lett. d) dell’art. 4.

126 _{Lacchini M., Mauro C. A., La gestione delle società partecipate pubbliche alla luce del nuovo Testo} Unico, 2017, pag. 80

127 _{Consiglio di Stato, adunanza della Commissione speciale del 16 marzo 2016, par. n. 968: «In relazione al}

primo aspetto, non è chiaro se le due norme si riferiscano soltanto alle società in house ovvero anche alle società strumentali di cui all’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006, che l’art. 29 dello schema di decreto ha incluso nell’elenco delle disposizioni da abrogare espressamente. Nel primo senso depone l’impiego di espressioni identificative dell’in house, quali «autoproduzione» (lettera d) e «società a controllo pubblico

titolari di affidamenti diretti di contratti pubblici» (comma 4). Nel secondo senso depone l’impiego di

espressioni identificative delle società strumentali, quali la dizione generale «strumentali», riferita ai beni e i servizi (lettera d), nonché quello di «oggetto sociale esclusivo» (comma 4).» Inoltre: «Le società strumentali, nella conformazione che di esse ha dato il D.L. n. 223 del 2006, pur ricomprendendo le società

in house, costituiscono, infatti, una categoria più ampia... Se, infatti, le stesse venissero escluse dal campo di

applicazione del decreto si potrebbe porre un problema di compatibilità costituzionale del testo in relazione alle “società pubbliche regionali strumentali”.»

Lo svolgimento di funzioni amministrative da parte di società in house, o definite anche “attività amministrativa svolta in forma privatistica”, si configura come una modello di società possibile previsto sia dalla normativa che dalla giurisprudenza della Corte costituzionale.

L’ultima attività ammessa dal Testo Unico riguarda i servizi di committenza; tale attività era già stata introdotta con la legge finanziaria del 2008 ma oggi, affinché la partecipazione sia legittima, deve anche essere rispettato il vincolo di scopo previsto al primo comma.

Qualora, al termine delle verifiche prescritte dagli artt. 20 (Razionalizzazione periodica delle partecipazioni pubbliche) e 24 (Revisione straordinaria delle partecipazioni), le società o le partecipazioni non rispettassero questi nuovi vincoli imposti dal decreto, dovrebbero essere poste in liquidazione o cedute.