Corporate opportunities Introduzione.

L’ultimo comma dell’articolo in esame integra il precedente chiarendo che l’amministratore interessato è altresì responsabile dei danni derivanti alla società dall’utilizzazione a vantaggio proprio o di terzi di opportunità di affari apprese nell’esercizio del suo incarico. Esplicitamente accolta la corporate opportunity

doctrine di matrice anglosassone362: un divieto finalizzato a sanzionare una specifica condotta opportunistica dell’amministratore di società per azioni.

Sotto questo profilo, appare pacificamente riconoscibile che la previsione in esame rappresenti una puntualizzazione del più generale ed ampio dovere di

fedeltà degli amministratori363;364, che impone a ciascun componente dell’organo

amministrativo di astenersi dal perseguire interessi o altri vantaggi personali

nell’esercizio del proprio incarico365.

362 _{CANDELLERO, Commento al d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, in Il nuovo diritto societario,} diretto da COTTINO, BONFANTE, CAGNASSO e MONTALENTI, Bologna, 2004, p. 759 s. 363 _{BARACHINI, L’appropriazione delle corporate opportunities come fattispecie di infedeltà}

degli amministratori di s.p.a., in CAMPOBASSO, Il nuovo diritto delle società: Liber amicorum, diretto da ABBADESSA e PORTALE, Torino, 2006, p. 605.

364_{Punto assolutamente pacifico nella letteratura straniera.}

365 _{Riferimento principale al MINERVINI, Gli amministratori di società per azioni, Milano,} 1956, p. 192 ss., in particolare ove l’affermazione che il dovere di perseguire l’interesse sociale presuppone innanzitutto quello di non agire in conflitto di interessi.

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Comunque, già nel vigore della disciplina precedente, va detto, la dottrina366 era

pressochè concorde nel ritenere tale condotta vietata ex art. 2391 e che, di conseguenza, la stessa comportasse la responsabilità per l’amministratore che avesse sfruttato personalmente le opportunità di operazioni vantaggiose. In particolare, l’assenza di un’apposita norma sanzionatrice non aveva impedito di ravvisare un’autonoma ipotesi di responsabilità in capo all’amministratore che si fosse appropriato o, comunque, avesse distratto informazioni o opportunità di affari considerate vantaggiose.

Tuttavia, avendo a mente la struttura originaria dell'art 2391, sembra difficile condividere l'opinione maggioritaria della dottrina; all’interno del regime previgente si prefigurava infatti una responsabilità per perdite, per sua stessa natura computata sul solo danno emergente. Di conseguenza, appare forzato ricondurre a tale responsabilità anche l'appropriazione di dati, notizie od opportunità d'affari, per loro natura condotte recanti danni futuribili, non immediatamente percepibili avendo come riferimento il solo danno emergente piuttosto che anche al lucro cessante.

In ogni caso, sulla base della sopra ricordata tesi dottrinaria, taluni dei primi

commentatori367 della norma hanno affermato che la codificazione di quel divieto

rappresenterebbe una novità soltanto apparente, volendosi evidentemente rimarcare la carenza di una reale portata innovativa dell’intervento legislativo, se non addirittura la sostanziale irrilevanza dello stesso.

Un siffatto giudizio appare, tuttavia, eccessivamente severo sotto due profili368:

da un lato, è possibile rilevare che la presenza di una norma appositamente

366_{Cfr. BONELLI, La resposabilità degli amministratori, in COLOMBO-PORTALE, Trattato,} Torino, 1991, p. 382 s.; ASCARELLI, Teoria della concorrenza e dei beni immateriali, Milano, 1960, p. 50 ss.

367_{Nella fattispecie vd. ENRIQUES, La disciplina del conflitto d’interessi degli amministratori}

di s.p.a.: novità e raccordo con le disposizioni in tema di obbligazioni degli esponenti bancari,

in Dir. Banc. Mer. Fin., 2003, p. 433.

368 _{BARACHINI, L’appropriazione delle corporate opportunities come fattispecie di infedeltà}

degli amministratori di s.p.a., in CAMPOBASSO, Il nuovo diritto delle società: Liber amicorum, diretto da ABBADESSA e PORTALE, Torino, 2006, p. 608 s.

140 dedicata consente di individuare in maniera migliore il contenuto tipico della

condotta369; dall’altro, la tipizzazione della condotta stessa risulta esser utile ad

assicurare una maggiore effettività al divieto. In effetti, circa quest’ultimo punto è agevole comprendere che la società che si reputi danneggiata da una siffatta condotta non sarà più tenuta a fornire prova dell’antigiuridicità della stessa alla luce del generale dovere di fedeltà, potendo, invece, limitarsi ad offrire la dimostrazione dell’avvenuta verificazione dei presupposti su cui si basa la fattispecie tipica.

Tuttavia, sembrerebbe che, da una prima lettura della norma, si possa ricavare un

approccio per così dire un po’ confuso del legislatore370. Ed invero, mentre sul

piano sostanziale il divieto introdotto dall’art. 2391, co. 5, appare concepito in maniera alquanto rigorosa, non altrettanto può invece affermarsi per quanto concerne il profilo sanzionatorio. Difatti, in primo luogo, non è chiara la reale configurazione di una simile responsabilità, in secondo, più di un dubbio si solleva circa l’idoneità di una siffatta sanzione a garantire un’effettiva tutela per

la società danneggiata371.

369_{Sull’esigenza di una più puntuale definizione della figura vd. VENTORUZZO, Ad art. 2391,} in GHEZZI (a cura di), Amministratori, in Commentario alla riforma della società, diretto da MARCHETTI, Milano, 2005, p. 495.

370_{Sul punto vd. BARACHINI, L’appropriazione delle corporate opportunities come fattispecie}

di infedeltà degli amministratori di s.p.a., in CAMPOBASSO, Il nuovo diritto delle società: Liber amicorum, diretto da ABBADESSA e PORTALE, Torino, 2006, p. 608 s.; vd. anche

VENTORUZZO, Ad art. 2391, in GHEZZI (a cura di), Amministratori, in Commentario alla

riforma della società, diretto da MARCHETTI, Milano, 2005, p. 495.

371_{Negli ordinamenti che hanno maggiore consuetudine in materia di corporate opportunities, la} tendenza prevalente è quella di approntare misure che siano capaci di garantire alla società la possibilità di beneficiare degli utili e/o vantaggi persi a causa della condotta appropriativa dell’amministratore: in questa prospettiva si inquadrano sia la previsione di tecniche di misurazione oggettiva del danno subito, sia la possibilità di far ricorso a rimedi che consentano di riversare alla società i profitti derivanti dall’usurpazione dell’opportunità o che, comunque, permettano alla stessa di poterne direttamente beneficiare.

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