L’ART 2391, ULT CO., C.C.
5. Trattamento sanzionatorio.
Circa quest’ultimo aspetto, occorre osservare che il descritto collegamento tra la sottrazione dell’opportunità sociale e la sua destinazione all’esercizio di un’attività concorrente consente di affermare che l’illecito di cui trattasi assume una connotazione per così dire double face, nel senso che, avendo a mente l’ambito interno della questione, riferendosi cioè ai rapporti fra società ed amministratore, la condotta dà origine ad un illecito di natura tipicamente gestoria; mentre, se esaminata in una prospettiva esterna, quale una prospettiva di mercato, figurandosi come elemento perturbatore delle regole di una sana e corretta competizione imprenditoriale, configura invece un illecito di tipo concorrenziale. Di conseguenza, non sembra difficile ammettere che una siffatta doppia connotazione consenta di cumulare il corrispondente trattamento sanzionatorio.
393STELLA RICHTER jr., “Trasferimento del controllo” e rapporti tra soci, Milano, 1996, p. 247 ss.
155 In questo modo, sembrano destinate a cadere le perplessità avanzate dalla dottrina sulla non adeguatezza della disciplina dettata al riguardo dal legislatore della riforma.
156
CONCLUSIONI
Nel presente documento abbiamo analizzato l’evoluzione della disciplina dedicata al conflitto di interesse degli amministratori di società per azioni facendo cenno anche ai modelli di disciplina adottati da altri ordinamenti.
Tanto l’evoluzione della disciplina quanto l’analisi comparativa svolta nel cap. I ha mostrato chiaramente che le attuali regole in tema di conflitto di interessi per amministratori si sono notevolemente avvicinate ad altri ordinamenti che ancora con la previgente disciplina apparivano molto lontani.
La riforma del diritto societario del 2003394 ebbe come obiettivo quello di “favorire la nascita, la crescita, e la competitività di imprese, anche attraverso il loro accesso ai mercati interni e internazionali di capitali”, “valorizzare il carattere imprenditoriale delle società” e “adeguare la disciplin delle società alle esigenze delle imprese, anche in considerazione della composizione sociale e delle modalità di funzionamento”. Un principio di imprenditorializzazione delle attività produttive con struttura societaria, ossia di incentivazione del mercato alla scelta delle società capitalistiche395. Attribuendo un ruolo sempre più centrale nel panorama azionario alla tutela del mercato. La linea della riforma ha, difatti, seguito una prospettiva volta a diversificare la due sub-fattispecie, chiusa ed aperta, tendenzialmente prevedendo per le prime, le società chiuse, una maggiore personalizzazione nel senso di riconoscimento dell’autonomia privata, mentre per tutte, quindi non solo per società chiuse, norme più precise a tutela della correttezza dell’attività e dei procedimenti
394Vd. cap. 3, par. 1.
157 La nuova formulazione dell’art. 2391 si palesa ispirata ai principi generali del dovere di fedeltà dell’amministratore e della trasparenza nel processo decisionale della società.
Si è passati ad un sistema nel quale la semplice situazione di interesse per conto proprio o di terzi, anche se coincidente con quello della società, è sufficiente ad attivare il meccanismo, oggi dunque più “sensisibile”396 di ieri, previsto dall’art. 2391.
Non è più contemplato il generalizzato dovere di astensione dell’amministratore come consegunza del verificarsi della fattispecie; in sua vece è stato introdotto un modello all’interno del quale anche l’amministratore interessato è legittimato a votare, purché la sua posizione sia opportunamente portata a conoscenza. Costituisce rilevante eccezione l’amministratore delegato, in capo al quale grava l’obbligo di astensione dall’intraprendere l’operazione a seguito della semplice sussistenza in essa di un interesse per conto proprio o di terzi, anche se non contrapposto a quello sociale.
In termini complementari si colloca l’obbligo di motivazione della relativa delibera consiliare assunta a seguito dell’informativa, obbligo che costituisce una novità in senso assoluto rispetto al regime previgente.
Sul piano sanzionatorio l’inosservanza degli obblighi conduce, in presenza del requisito del danno potenziale per la società, all’impugnabilità della delibera, ed in caso di danno effettivo, espone l’amministratore interessato a responsabilità. Infine è stato aggiunto un ultimo comma che, sulla scia di esperienze straniere, prevede espressamente l’ipotesi dello sfruttamento a favore proprio o di terzi di corporate opportunities o di informazioni privilegiate apprese nell’esercizio dell’incarico di amministratore.
396 CANDELLERO, Commento al d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, in Il nuovo diritto societario, diretto da COTTINO, BONFANTE, CAGNASSO e MONTALENTI, Bologna, 2004, p. 749.
158 Non è difficile scorgere sullo sfondo il modello ispiratore statunitense, fondato sui principi cardine della fairness397 e di full disclosure; ordinamento ove il ruolo dei mercati è centrale nel funzionamento del sistema economico.
Non può non considerarsi l’enorme passo in avanti compiuto dal nostro ordinamento. L’attuale disciplina è maggiormente adeguata, efficiente e più rigorosa, forse migliorabile, ma posta su di un ottima strada.
Tuttavia, a mio avviso, i rischi non sono tanto rinvenibili nell’inadeguatezza, inefficienza delle norme, è l’intero sistema capitalistico italiano a dover esser rivisto, a rappresentare l’elemento patologico del discorso. Non sono le norme la patologia, lo sono le persone.
Nell’introduzione a questo documento faccio infatti riferimento ad un sistema di potere oligopolistico che lega le “grandi famiglie” del capitalismo italiano, le quali facendo cartello si proteggono, agiscono per la pura convenienza personale e conservano le loro posizioni sulla scena finanziaria nazionale.
Infatti, il fatto che il potere di controllo e di gestione sia saldamente in mano ad un gruppo sparuto di persone da idea dello squilibrio di potere fra i vari soggetti che compongono la vita sociale e soprattutto consente a questi “pochi eletti”, i poteri forti, di proteggersi non solo di da infiltrazioni esterne “comprando” il silenzio delle altre voci che compongono la vita della società, ma di operare in un modo economicamente personalistico. L’interesse di pochi viene soddisfatto sulla pelle di molti, che talvolta non hanno la possibilità od il potere di ribellarsi, ed altre volte vengono semplicemente “ricompensati”.
Sintomatici sono infatti i commi 3 e 4 del disposto in esame, i quali prevedono la possibilità di impugnare e di sottoporre a responsabilità l’amministratore. È chiaro però che entrambe le disposizioni presuppongo una condotta attiva da parte del soggetto che ritiene di esser danneggiato, e se il silenzio di questo soggetto viene comprato o la sua voce silenziata, ecco che il gruppo dirigenziale possiede gli strumenti per conservare e legittimamente proteggersi da tali minacce e continuare ad operare a suo piacimento ed esclusivo vantaggio.
397Vd. cap. 1, par. 3.
159 E questo è molto pericoloso.
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