INTERESSI DEGLI AMMINISTRATOR
2. La determinata operazione.
“L’amministratore deve dare notizia […]abbia in una determinata operazione della società”.
L’interesse oggetto del dovere di comunicazione deve sussistere in una determinata operazione.
Ciò comporta un utile contributo alla delimitazione dell’area degli interessi degl’amministratori rilevanti ai fini di applicazione della norma169. Quindi, non ogni ipotesi in cui un vantaggio sia suscettibile di esser ritratto dall’amministratore, bensì soltanto quelle utilità che al pari dell’operazione da compiere abbiano carattere di specificità e concretezza, permettendo di evitare di rendere operante la disciplina dell’obbligo di informazione di fronte ad ogni circostanza che possa intervenire nell’ambito di processi valutativi dell’amministratore.
Stante la vaghezza del concetto stesso di determinata operazione si rischia, tuttavia, di prevaricare il vero significato applicativo che può essergli attribuito dal legislatore. Opportuno fare chiarezza, quindi, anche su questo punto.
All’uopo, si è tentato di risolvere la locuzione “determinata operazione” nella nozione di atto attinente all’esercizio dell’attività di impresa che della società costituisce l’oggetto170. Interpretazione che sembra essere l’unica coerente con il significato tecnico giuridico che il legislatore ha sempre mostrato di riservare nella disciplina societaria al sostantivo “operazione”, il quale, laddove viene impiegato, è utilizzato per alludere tanto al compimento di atti attinenti all’esercizio dell’impresa societaria quanto agli atti che siano espressione di un potere gestorio.
Una più approfondita trattazione171 del tema in questione, sulla scia della dottrina maggioritaria e della giurisprudenza, contesta l’eventuale interpretazione
169GUIZZI, Ad art. 2391, inNICCOLINI STAGNO D’ALCONTRES (a cura di), Società di
capitali, Napoli, 2004, p. 654 s.
170Vd cit. supra.
171ENRIQUES, Il conflitto di interessi degli amministratori di società per azioni, Milano, 2000, p. 199 ss.
61 restrittiva del termine, che vuole relegarlo solo ad alcune categorie di fatti giuridici escludendone altre. Non accolta dalla giurisprudenza, in quanto si riconosceva possibile la sussitenza di un conflitto di interessi anche in relazione a meri fatti; né dalla dottrina in quanto, invece, si ricomprendevano nell’enunciato in esame sia “atti tecnici” sia “negoziali o comunque giuridici”.
A fondamento della tesi appena esposta l’interpretazione dell’art. 2490-bis172, in merito alla quale, si definisce l’espressione “priva di significato giuridico preciso ed univoco, ed anzi mutuata dal linguaggio economico”, per concludere che essa è “riferibile a qualsiasi fatto giuridicamente rilevante che si rifletta nella sfera patrimoniale sia della società sia del socio, indipendemente dalla sua qualificazione sotto il profilo giuridico”173.
Neppure si rinvengono, in giurisprudenza e nella dottrina dominanti174, interpretazioni restrittive della disposizione tali da rilegare il regime di applicabilità soltanto ad alcune categorie di deliberazioni, determinate secondo il criterio dell’oggetto. In particolare, la disposizione dell’art. 2391 non è interpretabile nel senso che la stessa sia dettata per le sole operazioni di gestione dell’impresa sociale, con esclusione delle delibere in materia di amministrazione, o, in altri termini, relative all’organizzaione sociale175.
In generale, si è ritenuto che troppo letterale sarebbe stata un’interpretazione che avesse visto, nel riferimento ad una determinata operazione, una restrizione della sfera di applicazione della normativa di cui si tratta alla sole attività di gestione
172Il quale detta una disciplina per i “contratti tra la società e l’unico socio e per le operazioni a favore dell’unico socio”. Come afferma ROSAPEPE, La società a responsabilità unipersonale, Milano, 1996, p. 101, nell’art. 2490-bis viene ripresa la terminologia adottata nell’art. 2391. In senso difforme LA ROCCA, Impresa e società nel gruppo bancario, Milano, 1995, p. 11, nel senso che l’espressione “operazione” ricorrebbe nell’art. 2391 con un significato diverso da quello che permetterebbe di ricomprendervi “tutti i rapporti economici tra amministratore e società”.
173TASSINARI, La società a responsabilità limitata con unico socio, in Giur. Comm., 1994, p. 707 ss.
174 Vd. ENRIQUES, Il conflitto di interessi degli amministratori di società per azioni, Milano, 2000, p. 200 s.
175 Per la distinzione tra “gestione” ed “amministrazione” vd. CABRAS, La forma d’impresa, Torino, 1995, p. 38 ss.
62 dell’impresa sociale, escludendone le attività inerenti all’organizzazione della società176.
Nell’intenzione del legisltatore il, seppur vago, riferimento all’“operazione” aveva l’obiettivo di evitare che fossero regolati i conflitti di interesse, non soltanto in relazione a scelte che abbiano già assunto la veste di deliberazione, bensì anche a quelle per le quali non sia richiesta una deliberazione consiliare o che ancora non abbiano assunto tale veste. Inoltre, la specificazione che l’interesse da comunicare verta su di una determinata operazione, indirizza verso una valutazione in concreto della situazione, nel senso che la ricorrenza della fattispecie va delineata non tenendo conto del tipo di operazione in astratto considerata, bensì di tutte le caratteristiche specifiche di quella data operazione177.
Utile, altresì, ad affermare che il termine di riferimento per giudicare della sussistenza di eventuali interessi in conflitto sia una singola e determinata operazione178 e non la complessiva attività sociale. Interpretazione, questa, confermata anche dalla giurisprudenza179.
In sostanza, per l’amministratore sorgono i doveri imposti dall’art. 2391, primo comma, non appena l’operazione presenti un interesse personale, già ampiamente approfondito nel par. precendente.
Opportuno, altresì, specificare che la fattipecie ricorre ogni volta che si configuri un interesse nell’operazione quale che sia il grado di determinatezza delle relative condizioni, ossia senza che sia necessario che dell’operazione sian già precisati tutti i contorni, i contenuti e le circostanze.
176In questo senso anche MINERVINI, Gli amministratori di società per azioni, Milano, 1956, p. 406; ROMANO, Profili penalistici del conflitto di interessi dell’amministratore di società
per azioni, Milano, 1967, p. 63.
177 In tal senso tra gli altri ancora MINERVINI, Gli amministratori di società per azioni, Milano, 1956, p. 406; GAMBINO, Il principio di correttezza nell’ordinamento delle società per
azioni, Milano, 1987, p. 222.
178Così MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale8
, III, Milano, 1953, p. 463.
179 Con l’eccezione di App. Bologna, 8 marzo 1955, Fugazza c. Fugazza e altro, in Giur. It., 1955.
63 Chiariti sono, inoltre, i dubbi relativi all’assoggettabilità alla disciplina di operazioni da effettuarsi a condizioni nomali nell’ambito della gestione corrente della società ovvero in un mercato regolamentato o sotto il controllo dell’autorità giudiziaria o amministrativa.
Pur nel silenzio del legislatore, una voce dottrinaria180 ha sostenuto l’applicabilià dell’art. 2391 alle operazioni da effettuarsi in un mercato regolamentato o sotto il controllo di autorità pubbliche. Nel primo caso, perché l’esecuzione sul mercato può garantire che non sia leso l’interesse sociale soltanto in relazione al prezzo. Nel secondo, in quanto la presenza del controllo di autorità pubblica, non è in grado di garantire la tutela dell’interesse sociale al punto di escludere l’operatività dei presidi tipici previsti dal diritto societario181. Con qualche dubbio in più, l’orientamento poc’anzi menzionato ammette la medesima soluzione anche per il caso di operazioni da effettuarsi a condizioni normali nell’ambito della gestione corrente della società.