Il principio di autonomia della volontà nel Regolamento “Roma I”
2.9 Criteri di collegamento speciali per la disciplina di contratti conclusi da un contraente “debole”.
Il Regolamento Roma I (come già la Convenzione di Roma) prevede alcune disposizioni dedicate ai contratti caratterizzati da uno squilibrio tra la forza contrattuale delle parti, allo scopo di apprestare una particolare tutela alla parte debole. Si fa riferimento ai contratti con i consumatori (art. 6), ai contratti di assicurazione (art. 7) ed ai contratti individuali di lavoro (art. 8).
I redattori della Convenzione di Roma, giustificavano la previsione di simili disposizioni partendo dalla esatta premessa che le norme di diritto internazionale privato, pur non dettando una disciplina materiale, non sono “neutrali” rispetto agli interessi coinvolti in un determinato rapporto e che anche l’individuazione della legge applicabile comporta una scelta di politica legislativa riguardo ai suddetti interessi.96
95 Nerina Boschiero “La nuova disciplina comunitaria della legge applicabile ai contratti
(ROMA I)”, cit., pag. 52-54.
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Riprendendo le parole di una nota sentenza della Corte costituzionale italiana (n. 71 del 5 marzo 1987), può dirsi: “Nella formulazione dei criteri per l’individuazione della norma (interna o straniera) applicabile – formulazione che è l’oggetto suo proprio – la norma di collisione, anche se prescinde dal modo in cui gli interessi tipici coinvolti nel rapporto sono concretamente regolati dalla norma stessa, nondimeno può ispirarsi a principi (o valori) sottesi
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Nell’intento di proteggere la parte debole, la Convenzione pose dei limiti, anzitutto, alla facoltà di scegliere la legge applicabile, in quanto tale scelta, benché formalmente convenuta fra le parti, potrebbe essere, sostanzialmente, il risultato di una “imposizione” ad opera del contraente forte ( il produttore, il venditore, il professionista nei contratti del consumatore, il datore di lavoro nel contratto di lavoro). In secondo luogo, in mancanza di scelta, si stabilirono criteri di collegamento diversi da quelli di cui all’art. 4: la residenza abituale del consumatore e il luogo di svolgimento abituale del lavoro o, in mancanza, della sede che ha assunto il lavoratore. Tali criteri sono stati ritenuti più idonei a tutelare il contraente debole in quanto, se non altro, idonei a designare una legge a lui familiare.
Per quanto riguarda i contratti dei consumatori, va rilevato preliminarmente che essi non corrispondono ad una tipica figura contrattuale (può trattarsi di contratti di vendita, di prestazione d’opera, di mutuo, di somministrazione, ecc.). Ciò che unifica, ai fini della legge applicabile, tali contratti è la circostanza che una delle parti sia un “consumatore” e la nozione di consumatore è ricavata dall’estraneità
alla disciplina civilistica interna dell’istituto ovvero ad altri principi (o valori). Orbene, in entrambi tali casi, la norma di collisione adotta una scelta di ordine normativo, che non può non confrontarsi con le scelte di fondo a livello costituzionale rispetto alle quali assuma rilievo il principio (o valore) cui essa si ispira”.
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della fornitura (o del relativo finanziamento) alla sua attività professionale.97
In tali tipi di contratti si parte dal presupposto per cui la scelta non può privare la parte debole della protezione garantitagli dalle disposizioni inderogabili appartenenti alla legge oggettivamente applicabile, quindi quella della residenza abituale del consumatore.98
Le condizioni di applicazione delle disposizioni in materia di contratto di consumo sono state modificate. I requisiti posti dalla Convenzione di Roma vogliono assicurare che esista un effettivo collegamento fra contratto e luogo della residenza abituale del consumatore, ma la ristrettezza delle condizioni ivi previste ha escluso dal suo campo di applicazione una modalità di conclusione dell’accordo contrattuale sempre più frequente, ovvero la stipulazione a distanza, soprattutto on
line. Il testo dell’art. 6, par. 1 del Regolamento Roma I è stato quindi
allineato a quello dell’art. 15 Reg. n. 44/2001, richiedendosi nei due regolamenti che il professionista svolga le sue attività nel Paese in cui il consumatore ha la residenza abituale o vi diriga tali attività con qualsiasi mezzo. Viene quindi meno la condizione, stabilita dalla Convenzione di Roma, per cui il consumatore deve aver compiuto gli atti necessari alla
97 Ugo Villani, La Convenzione di Roma sulla legge applicabile ai contratti, pag. 125- 126. 98 Il Regolamento Roma I all’art. 19, chiarisce il significato del termine “residenza abituale”,
opportunamente, si afferma, debba farsi riferimento alla residenza abituale esistente al momento della conclusione del contratto.
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conclusione del contratto nel Paese della sua residenza abituale, modificandosi allo stesso tempo il requisito della pubblicizzazione del prodotto in questo Stato da parte del professionista, per il quale è sufficiente constatare l’avvenuto svolgimento delle attività imprenditoriali o professionali nello Stato di residenza abituale del consumatore.99
L’art. 6, par. 1, in deroga alla norma di conflitto che dispone l’applicazione della legge della residenza abituale del consumatore- persona fisica ai negozi c.d. “business to consumers”, prevede che le parti contraenti possano autonomamente scegliere la legge regolatrice del loro contratto, purché però quest’ultimo soddisfi le condizioni di cui al par. 1, lett. a e b. E’ stato altresì previsto testualmente che: “tale scelta non vale comunque a privare il consumatore della protezione assicuratagli dalle disposizioni alle quali non è permesso derogare convenzionalmente ai sensi della legge che, in mancanza di scelta, sarebbe stata applicabile a norma del precedente paragrafo”.100
Le disposizioni si pongono l’obiettivo di non privare la parte debole della tutela accordata dalla legge applicabile in mancanza di scelta; altrimenti l’autonomia privata diverrebbe uno strumento nelle mani dell’altro
99 Silvia Marino “Metodi di diritto internazionale privato e tutela del contraente debole nel
diritto comunitario”, Giuffrè Editore, Milano 2010, pag. 224- 228.
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Nerina Boschiero “La nuova disciplina comunitaria della legge applicabile ai contratti
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contraente per imporre una legge che gli sia del tutto favorevole. Non avendo l’altra parte alcun potere negoziale, si vedrebbe costretta ad accettare la clausola della scelta anche se capisse che questo equivarrebbe a una rinuncia dei diritti, che invece potrebbe invocare se si applicasse la legge della sua residenza abituale. Per evitarlo, l’unica soluzione consisterebbe nel non concludere il contratto, ipotesi che, evidentemente, è ancora più contraria ai suoi interessi. Siffatte disposizioni consentono di riequilibrare almeno in parte le posizioni contrattuali. Se la legge scelta non conosce un sistema di protezione della parte debole, ovvero questo non è sufficientemente evoluto, allora mantengono vigore le disposizioni imperative della legge oggettivamente applicabile: la lex contractus rimane pur sempre quella scelta, ma è integrata dalle disposizioni protettive provenienti da un altro ordinamento.101
Dall’esplicito rinvio nell’art. 6, par. 2, all’art. 3 è legittimo desumere l’esistenza di un diritto del consumatore e del professionista di decidere la legge applicabile anche eventualmente posteriormente alla conclusione del loro contratto. È altresì pacifica l’ammissibilità di una scelta implicita della legge regolatrice.
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Silvia Marino “Metodi di diritto internazionale privato e tutela del contraente debole nel
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L’art.7 del Regolamento Roma I disciplina i contratti di assicurazione. Questa disposizione non trova applicazione rispetto ai contratti di riassicurazione e prevede implicitamente di non regolare neppure gli accordi di assicurazione diversi da quelli grandi rischi quando il rischio è ubicato fuori dal territorio comunitario (art. 7, par. 1). L’art. 7, par.2 disciplina, invece, i contratti di assicurazione grandi rischi, ovunque sia ubicato il rischio, e li assoggetta alla legge scelta dalle parti o in via sussidiaria a quella dello Stato di residenza dell’assicuratore, o in via ulteriormente residuale a quella del Paese con cui l’accordo è più strettamente collegato.
Tutti quei contratti esclusi dall’applicazione del Regolamento, il cui rischio è localizzato nel territorio comunitario, sono sottoposti alla legge scelta dalle parti o, in mancanza di scelta, a quella del Paese di localizzazione del rischio al momento della conclusione del contratto.
Le disposizione sulla obbligazione di sottoscrizione dei contratti di assicurazione sono qualificate come norme di applicazione necessaria e prevalgono su quelle dello Stato di localizzazione del rischio.
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L’art. 7, par. 5 prevede, inoltre, che il contratto che copre rischi ubicati in distinti Stati membri deve venire considerato come comprensivo di più accordi di cui ciascuno sarà disciplinato autonomamente.102
L’adozione da parte dell’art. 7 del criterio di collegamento costituito dalla legge della residenza abituale del contraente dell’assicurazione sembra rispondere meno alla finalità di tutelare il consumatore contraente dell’assicurazione che non ad altri obiettivi. Tenendo conto che lo Stato della residenza abituale del contraente assicurato coincide con il mercato nel quale il servizio assicurativo è commercializzato equipara le condizioni dei servizi assicurativi sul mercato di vendita, indipendentemente dallo Stato di produzione ( costituito dallo Stato di stabilimento dell’assicuratore), il rinvio alla legge dello Stato membro di residenza abituale del contraente assicurato sembra avere principalmente la finalità di prevenire distorsioni della concorrenza nel settore dell’assicurazione, e non quella di tutelare il consumatore contraente dell’assicurazione.
L’art. 7 continua ad avere una funzione di armonizzazione minima delle legislazioni nazionali che, oltre a costituire un ostacolo all’uniformità di
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Benedetta Umbertazzi, “Il regolamento Roma I sulla legge applicabile alle obbligazioni
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applicazione del Regolamento stesso, appare particolarmente inopportuna per il contratto di assicurazione.103
Non trova attuazione quel bilanciamento di interessi, che avrebbe dovuto e potuto effettuare, tra il rafforzamento del mercato interno, la tutela del consumatore, lo sviluppo del commercio transfrontaliero e l’istaurazione di una concorrenza non distorta nel mercato assicurativo, raggiungendo, invece, soltanto un obiettivo di rafforzamento a breve termine del mercato interno che può derivare da un’accentuata regolazione del mercato dei servizi assicurativi.
Altra categoria di contratti, nei quali vi è una particolare esigenza di tutela della parte “debole” del rapporto, è rappresentata dai contratti individuali di lavoro ( art. 8 Regolamento Roma I).
Possiamo innanzitutto specificare che, non tutti i contratti di lavoro sono da considerarsi “protetti” e quindi ricompresi nell’ambito di applicazione della disposizione di conflitto ad hoc sui lavoratori e che in epoche di recessione, come anche quella presente, persino i lavoratori subordinati altamente specializzati, perché comunque frequentemente dipendenti dal
103 In un settore così fortemente determinato dalla legge applicabile come quello
dell’assicurazione, l’armonizzazione minima del diritto internazionale privato, pur contribuendo a breve alla libertà di circolazione dei servizi, può rivelarsi nel tempo un ostacolo al completamento del mercato interno. Infatti, la variabilità della legge applicabile al contratto di assicurazione, oltre ad esporre l’operatore all’incertezza del diritto, incide sul calcolo del rischio sul quale è basato il mercato assicurativo, traducendosi nella variabilità del contenuto della prestazione, a seconda dello Stato membro la cui legge regola il contratto.
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loro reddito per la loro sopravvivenza, devono considerarsi come parte “debole” del rapporto lavorativo.104
In continuità con l’art. 6 della Convenzione di Roma, l’art. 8 del Regolamento ribadisce l’ambito di applicazione oggettivo ai soli contratti individuali di lavoro subordinato, affermando la centralità del criterio della volontà delle parti, con il limite espresso dell’osservanza delle norme imperative della lex causae applicabile in mancanza di optio
legis, nonché il ricorso in via sussidiaria ai criteri successivi del luogo
della prestazione abituale del lavoro, del luogo in cui si trova la sede che ha proceduto ad assumere il lavoratore e del luogo in cui il contratto di lavoro presenta un collegamento più stretto. Lo scopo perseguito è quello di non privare il lavoratore subordinato della protezione accordatagli dalle disposizioni alle quali non è permesso derogare convenzionalmente o alle quali si può derogare soltanto a beneficio del lavoratore medesimo. Il considerando n. 34 del preambolo del Regolamento, inoltre, si premura di sottolineare che la norma di conflitto sul contratto individuale di lavoro (art. 8) non dovrebbe pregiudicare l’attuazione delle norme di applicazione necessaria del Paese di distacco, prevista dalla direttiva 96/71/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 dicembre 1996,
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relativa al distacco dei lavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi.105
La normativa sembra ammettere anche una scelta implicita della legge applicabile ai contratti individuali di lavoro “protetti”, seppur tale possibilità sia fortemente contestata in dottrina per la sua evidente contrarietà all’obiettivo di assicurare un’efficace protezione della parte debole. Alla luce di ciò, essa dovrebbe intendersi in una maniera particolarmente restrittiva. Le perplessità circa l’utilizzazione di un criterio di collegamento non oggettivo, sono “rafforzate” dalla circostanza che l’individuazione di una scelta (espressa o tacita) deve essere in ogni caso effettuata dalle parti contraenti avendo riguardo altresì al dato temporale, vale a dire al momento storico in cui è stata effettivamente e validamente esercitata siffatta optio legis.
Per quanto riguarda la questione dell’applicabilità al rapporto contrattuale di una legge straniera, il rinvio dell’art. 8 all’art. 3 del Regolamento sembrerebbe suggerire una risposta positiva.106 Ne consegue pertanto che per i contratti di lavoro, così come per gli altri contratti, non ha alcun senso procedere, almeno a fini regolamentari, ad
105 Ornella Feraci, “L’ordine pubblico nel diritto dell’Unione europea”, Giuffrè Editore 2012,
pag. 281-282.
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Citando l’art. 3, par. 3 del Regolamento Roma I: “ Qualora tutti gli altri elementi pertinenti alla situazione siano ubicati, nel momento in cui si opera la scelta, in un paese diverso da quello la cui legge è stata scelta, la scelta effettuata dalle parti fa salva l’applicazione delle disposizioni alle quali la legge di tale diverso paese non permette di derogare convenzionalmente”.
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una distinzione ex ante rispettivamente tra contratti di lavoro “interni” e contratti di lavoro “internazionali”. Seppur quanto affermato non deve intendersi in modo assoluto.
2.10 Il momento della scelta della legge applicabile e la modifica