Funzione ed oggetto dell’autonomia della volontà nell’era della globalizzazione del contratto.

Un tema assai dibattuto, lungo il percorso storico del diritto internazionale privato, è stato il ruolo da assegnare all’autonomia della volontà delle parti.

Ogni valutazione in termini assoluti circa l’estensione dell’autonomia della volontà delle parti in d.i.pr. oscilla tra visioni universalistico- volontaristiche e visioni statocentrico-positiviste, nonché tra soggettivismo ed oggettivismo nell’analisi conflittualistica.

Secondo l’impostazione più diffusa, quella statocentrico-positivista, la volontà delle parti non ha valore in sé, poiché la sua efficacia giuridica va costruita in base alle modalità ed ai limiti imposti dall’ordinamento statale dal cui punto di vista si colloca il giudice adito. Le norme di conflitto della lex fori, infatti, stabiliscono sovranamente i requisiti

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essenziali del pactum de lege utenda statuendo, ex ante, ciò che le parti possono scegliere e le eventuali scelte internazionalprivatistiche cui non sarà data alcuna efficacia di diritto positivo.

Pertanto, il principio di autonomia della volontà costituisce una variabile comparatistica anche nell’ottica internazionalprivatistica ed una novità di assoluto rilievo sta nella sua consacrazione al livello di diritto comunitario derivato65.

La scelta della legge applicabile si presenta, sul terreno impervio dei rapporti contrattuali transnazionali e del conseguente “confronto” tra diversi ordinamenti non necessariamente fondati su valori e principi compatibili, come un istituto “bifronte”, il quale a seconda della prospettiva, è incline a perseguire, in astratto, funzioni ora “destabilizzanti” del sistema normativo espresso dalla legge del foro, ora meritevoli di tutela, in virtù della idoneità a corrispondere alle “legittime” esigenze regolamentari e di certezza del diritto espresse in seno alla business community.66

Nel regolamento Roma I, la volontà delle parti funge da criterio di collegamento ai fini dell’individuazione dell’ordinamento (statale) competente a regolare le obbligazioni contrattuali. Tale regolamento ha

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(ROMA I)”, G. Giappichelli, Torino 2009, pag. 16-18.

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impiegato alcune soluzioni decisamente non innovative rispetto alle corrispondenti norme della Convenzione di Roma del 1980, ne consegue che il nuovo strumento normativo presenta punti di forza e punti di debolezza; senza dubbio, un punto di forza è costituito dall’aver ribadito la centralità del principio di autonomia della volontà, che, in senso conflittualistico, assurge a criterio principale dell’intero impianto concettuale del regolamento Roma I.

L’autonomia delle parti esplica la sua funzione nell’attribuire alle stesse: 1) la facoltà di designare la legge applicabile alle obbligazioni nascenti da un contratto internazionale; 2) la facoltà di designare il giudice competente a dirimere le eventuali controversie nascenti dal contratto medesimo, ovvero 3) di ricorrere all’arbitrato commerciale internazionale.

Tuttavia, ogni libertà, per non sfociare nell’arbitrio, possiede dei limiti e la lex voluntatis viene delimitata ed opportunatamente compressa attraverso alcune norme previste dal regolamento Roma I.67 L’ordinamento richiamato non troverà applicazione quando la regola

iuris del caso concreto costituisca un vulnus dei principi e dei valori

fondamentali compresi nel sistema che “autorizza” la scelta, ed espressi

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anche dalle norme imperative, di applicazione necessaria, e dall’ordine pubblico. 68

Altro sicuro punto di forza del regolamento è il mantenimento di una struttura “binaria”, che caratterizza pure la convenzione di Roma, tesa a distinguere la fattispecie della scelta della lex contractus incentrata sulla volontà delle parti da quella dell’assenza di scelta improntata a criteri di collegamento a carattere oggettivo.

La centralità del principio dell’autonomia privata nella sua funzione internazionalprivatistica, intesa come libertà (o come potere) per le parti di scegliere il diritto applicabile alle loro obbligazioni contrattuali e la sua priorità rispetto ad ogni altro criterio di collegamento di tipo oggettivo, viene enunciata chiaramente nel considerando n. 11 del regolamento Roma I laddove si afferma che “La libertà delle parti di scegliere la legge applicabile dovrebbe costituire una delle pietre angolari del sistema delle regole di conflitto di leggi in materia di obbligazioni contrattuali”.

Si può osservare come il principio dell’autonomia della volontà, prevista dal regolamento Roma I, si afferma quale principio cardine del diritto internazionale privato comunitario, superando tanto le soluzioni normative o giurisprudenziali che negli ultimi due secoli si erano

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affermate nel diritto interno degli Stati membri, quanto gli aspri dibattiti dottrinali attorno alla lex voluntatis, sollevati da coloro che criticavano l’autonomia contrattuale “conflittualistica” considerata alla stregua di una minaccia all’autorità della legge.

Istituto concettualmente distinto da quello dell’autonomia contrattuale in senso conflittualistico, è l’istituto della recezione contrattuale, intesa come “trasformatore” di norme di diversa provenienza formale in clausole contrattuali, attraverso il quale si rendono applicabili al contratto tutte le norme presenti e future di un ordinamento giuridico nella sua complessità.69

La distinzione tra scelta di legge e recezione contrattuale, netta sul piano teorico, non è sempre agevole in concreto. Spesso le parti si limitano a designare le norme di un certo ordinamento più significative dal loro punto di vista (si pensi all’esecuzione dell’opera, o al collaudo in un appalto internazionale), ma in realtà vogliono che quell’ordinamento regoli il contratto nel suo complesso, o meglio quella che appare come una mera recezione negoziale può essere in certi casi l’indizio di una scelta di legge implicita. Sul piano concreto, la distinzione è rilevante sotto due profili. Da un lato, la scelta di legge comporta che l’intero contratto è sottoposto all’ordinamento designato dalle parti, mentre la

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recezione contrattuale produce degli effetti limitati alle norme specificatamente richiamate. Sotto questo profilo, il suo effetto è simile a quello di una scelta di legge parziale. D’altro canto, la distinzione è rilevante qualora le norme della legge designata subiscano delle modifiche. Nel caso di scelta di legge, le norme dell’ordinamento richiamato vengono applicate quali sono nel momento del processo, e non in quello della designazione fatta dalle parti: solo in questo modo si rispetta il contenuto del diritto richiamato. Nella recezione materiale si può invece sostenere che il mutamento legislativo successivo è ininfluente dato che le parti hanno voluto quelle norme, col preciso

contenuto che avevano al tempo del loro accordo.70