Il limite dell’ordine pubblico.

Un altro limite classico, di portata generale, al principio di autonomia delle parti nella scelta della legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, è rappresentato dall’eccezione dell’ordine pubblico.

Rappresentata la scelta della legge applicabile come peculiare manifestazione di autonomia privata e al tempo stesso quale criterio di collegamento sui generis, il problema dei contenuti da ascrivere al necessario giudizio di meritevolezza degli interessi dalla medesima evidenziati va risolto nella direzione di una loro necessaria

138 _{Sentenza 9 novembre 2000, Ingmar, causa C-381/98. Nel caso di specie la Corte era}

chiamata a pronunziarsi sul valore da attribuire ad una clausola di scelta di legge inserita in un contratto concluso tra un agente stabilito nella Comunità ed un mandatario stabilito in uno Stato terzo (negli Stati Uniti d’America), la quale clausola contrattuale dichiari come applicabile la legge di quest’ultimo Paese. La Corte ha dichiarato imperativamente applicabili gli artt. 17 e 18 della direttiva sugli agenti commerciali, che garantiscono certi diritti dopo la cessazione del contratto di agenzia, i quali devono trovare applicazione quando l’agente ha esercitato la sua attività in uno Stato membro, nonostante che il committente sia stabilito in uno Stato terzo e nonostante che il contratto risulti sottoposto alla legge di quest’ultimo Paese in virtù di una clausola inserita nel contratto. La Corte, fa così, del tutto astrazione della necessità che gli elementi del contratto o della situazione risultassero nel caso di specie interamente localizzati all'interno della Comunità, provvedendo lei stessa, a determinare il campo di applicazione spaziale della direttiva in questione, in assenza di disposizioni specifiche contenute nella stessa, facendo leva sugli obiettivi stessi della direttiva, volti ad assicurare tanto la protezione della parte debole, quanto la libertà di stabilimento e la necessità di evitare distorsioni nella concorrenza a livello del mercato interno.

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individuazione del luogo normativo costituito dai valori costituzionali espressi dalla legge del foro.

Tale valutazione di conformità deve essere condotta, alla medesima stregua di quanto è dato ravvisare con riferimento a qualsiasi manifestazione di autonomia privata, non in termini negativi o di mera indifferenza rispetto ai valori, bensì in termini positivi, come effettiva attuazione degli stessi, e pertanto giammai le parti del pactume de lege

utenda potrebbero, in ragione della designazione, escludere l’operatività

in generale della lex fori ed in particolare del principio di legittimità costituzionale, il quale si pone a fondamento della medesima.

Tale ricostruzione si riflette, altresì, sull’ampiezza del controllo di liceità, il quale non sembra potersi ridurre ad una mera valutazione di conformità alla norma imperativa, bensì deve svolgersi anche con riguardo alla clausola generale di ordine pubblico.139

Il limite dell’eccezione dell’ordine pubblico, ha il “pregio” di lasciare sussistere il potere di autonomia internazionalprivatistica, rimettendone, pur tuttavia in causa il risultato, seppur eccezionalmente, quando gli effetti di questo potere si rivelino in concreto contrari ai principi ritenuti

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fondamentali dal foro, dall’ordinamento comunitario o da quello internazionale.140

L’eccezione dell’ordine pubblico è un limite di carattere generale, nel senso che opera nei confronti della legge designata da qualsiasi norma del regolamento Roma I. E’ per altro verso un limite “successivo”, poiché interviene solo dopo che è stata individuata sia la legge straniera che il suo contenuto; ed un limite “negativo”, in quanto determina l’inapplicabilità della legge straniera, ancorché richiamata dalle norme di conflitto.

L’art. 21 del regolamento Roma I, afferma che: “L’applicazione di una norma della legge di un paese designata dal presente regolamento può essere esclusa solo qualora tale applicazione risulti manifestamente incompatibile con l’ordine pubblico del foro”. Il contrasto non va verificato in astratto, rispetto al contenuto della norma straniera, ma valutando, in concreto, i risultati cui l’applicazione di tale norma conduce nel caso di specie. Solo la manifesta incompatibilità con l’ordine pubblico esclude l’applicazione della norma straniera (ciò mostra come tale limite operi solo in via eccezionale). Peraltro può accadere che il contrasto con l’ordine pubblico, sebbene manifesto, sia solo parziale, nel senso che si verifichi solo riguardo a taluni profili della

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Nerina Boschiero “La nuova disciplina comunitaria della legge applicabile ai contratti

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disciplina straniera e in un caso del genere, tenuto conto anche della ammissibilità del frazionamento della disciplina regolatrice del contratto, potrà escludersi l’applicazione della sola norma incompatibile con l’ordine pubblico, applicando per il resto la legge straniera.

Quanto al contenuto dell’ordine pubblico, esso è costituito, come accennato, dai principi fondamentali dell’ordinamento statale, quali risultano anche dalle concezioni sociali dominanti di natura morale, economica, politica. Come tali, questi principi, sono di per sé variabili da uno Stato all’altro e, in uno stesso Stato, nel corso del tempo, mutando con l’evoluzione giuridica e sociale della comunità statale. Benché i principi di ordine pubblico abbiano un tipico connotato “interno”, essi possono avere anche una origine internazionale, possono cioè derivare da principi affermatisi nell’ambito del diritto internazionale. Nell’ambito del diritto europeo può configurarsi poi un “ordine pubblico comunitario”, costituito da taluni principi fondamentali e inderogabili, i quali vengono a costituire principi comuni di ordine pubblico di tutti gli Stati membri.141

La stessa Relazione che accompagna la Convenzione di Roma chiariva, ormai più di 20 anni addietro, come l’espressione ordine pubblico del foro debba essere intesa come pacificamente inglobante l’ordine

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pubblico comunitario, divenuto parte integrante dell’ordine pubblico degli Stati membri dell’Unione europea.142

L’art. 21 del regolamento Roma I (così come l’art. 16 della Convenzione di Roma), non stabilisce come procedere quando la lex contractus è contraria all’ordine pubblico e dunque inapplicabile. Per una prima tesi ciascuno Stato deve seguire le soluzioni sancite dalle proprie norme di diritto internazionale privato; mentre per un’altra opinione i Paesi UE devono applicare la legge che viene eventualmente richiamata in via sussidiaria o alternativa dalla disposizione del regolamento che ha individuato la lex contractus poi dimostratasi inapplicabile o, in mancanza, la lex fori.143 Secondo la Corte di Cassazione italiana merita accoglimento la prima tesi, per cui si dovrà fare riferimento all’art. 16 della legge 31 maggio 1995 n. 218, il quale dopo aver dichiarato al 1° c., l’inapplicabilità della legge straniera i cui effetti siano contrari all’ordine pubblico, dispone al 2° c.: “In tal caso si applica la legge richiamata

142 _{In realtà ci sono voluti alcuni decenni prima che tale affermazione ricevesse una diretta}

consacrazione giurisprudenziale ad opera della Corte di giustizia, precisamente nella sentenza

Eco Swiss del 1° giugno 1999 (Corte di giustizia, causa C-126/97 del 1° giugno 1999, Eco Swiss c. Benetton). In questa sentenza la Corte ha sancito l’obbligo per il giudice nazionale di

annullare un lodo arbitrale in caso di contrasto con l’art. 81 del trattato CE, e ciò anche nell’ipotesi in cui il diritto interno, e in particolare l’ordine pubblico del foro, non contempli questa ipotesi. Tale sentenza si segnala per l’importante affermazione implicita di principio ad essa sottesa: l’idoneità dell’ordinamento comunitario ad esprimere esso stesso direttamente principi fondamentali di ordine pubblico che, in quanto tali, si impongono a livello del diritto internazionale privato e processuale degli ordinamenti degli Stati membri, dovendo essere rispettati ed applicati dai giudici nazionali.

Nerina Boschiero “La nuova disciplina comunitaria della legge applicabile ai contratti

(ROMA I)”, pag. 132-133.

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Benedetta Umbertazzi, “Il regolamento Roma I sulla legge applicabile alle obbligazioni

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mediante altri criteri di collegamento eventualmente previsti per la medesima ipotesi normativa. In mancanza si applica la legge italiana.”144

Per cui il giudice italiano dovrà ricercare anzitutto nello stesso regolamento una legge applicabile. Così ove l’incompatibilità si verifichi rispetto alla legge scelta dai contraenti, il giudice italiano dovrà applicare la legge individuata in base al criterio del collegamento più stretto. Qualora sia quest’ultima in contrasto con l’odine pubblico, il giudice dovrà vagliare la possibilità di applicare la legge di un altro Stato, con il quale il contratto presenti ovviamente qualche significativo contatto, prima di ripiegare sulla legge italiana. Il ricorso a quest’ultima è configurato infatti dall’art. 16, c.2, come extrema ratio, alla quale ricorrere solo in assenza di collegamenti, ritenuti giuridicamente rilevanti, con una legge straniera (e sempreché, ovviamente, la legge italiana non possa applicarsi, a sua volta, in vista di stretti collegamenti del contratto con il nostro Paese).145