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La “doppia” dimensione della volontà delle parti e il doveroso controllo di meritevolezza.

I limiti rispetto all’esercizio dell’autonomia della volontà delle part

3.1 La “doppia” dimensione della volontà delle parti e il doveroso controllo di meritevolezza.

Il principio di autonomia della volontà delle parti gode ormai di un riconoscimento normativo pressoché universale. Del resto, appartenendo “to the common core of the legal systems”, può essere esattamente ricondotto nell’alveo dei “principi generali di diritto riconosciuti dalle Nazioni civili” nel senso ad essi attribuito dall’art. 38 dello Statuto della Corte internazionale di Giustizia.122

Il riconoscimento, nel regolamento Roma I, della natura di “pietra angolare” del sistema delle regole di conflitto di leggi in materia di obbligazioni contrattuali, evidenzia una prospettiva interpretativa, ormai consolidata in seno alla dottrina contemporanea, che intende l’autonomia

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Paolo Picone “Diritto internazionale privato e Diritto comunitario”, Cedam, Padova 2005, pag. 346-347.

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come una tecnica volta, non tanto, a localizzare spazialmente la fattispecie contrattuale, quanto piuttosto a consentire (attraverso la scelta della legge applicabile) la realizzazione dell’“interesse materiale” comune alle parti contraenti, ove dotate di pari potere negoziale ed economico.123

Le ragioni contemporanee, individuabili in una visione del diritto al servizio delle organizzazioni sociali e delle collettività in genere, hanno portato nuovo vigore al peculiare riconoscimento del principio dell’autonomia della volontà e alla facoltà concessa ai contraenti di designare la legge regolatrice del contratto, anche nella considerazione che il singolo può individuare una legge più rispondente alle esigenze che deve regolare, rispetto a quanto è in grado di compiere un sistema di norme di carattere generale.124

Al classico ruolo “conflittuale” che l’autonomia privata continua a svolgere, provvedendo alla determinazione della legge applicabile al contratto, si aggiunge anche una dimensione “materiale” consistente, precipuamente, nella volontà delle parti di creare una disciplina “appropriata” al proprio rapporto contrattuale. Ciò comporta la difficoltà di distinguere nettamente, e in concreto, le due funzioni svolte

123 Nerina Boschiero “La nuova disciplina comunitaria della legge applicabile ai contratti

(ROMA I)”, cit., pag. 69.

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Alberto De Donatis “L’autonomia delle parti e la scelta della legge applicabile al contratto

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dell’autonomia della volontà, risultando i due aspetti (conflittuale e sostanziale) tra loro strettamente collegati.

Una conferma di quanto considerato si trova nel meccanismo internazionalprivatistico codificato dal regolamento Roma I che, come già la Convenzione di Roma, valorizza al massimo l’intento pratico delle parti: l’art. 3, ossia la norma generale sul potere di autonomia internazionalprivatistica, consente infatti alle parti: di inquadrare il proprio contratto in un qualunque sistema normativo statale, anche se privo di collegamenti sostanziali con il contratto, ritenuto il più adatto, coerente ed adeguato rispetto ai caratteri socio-economici dell’operazione espressa dal proprio contratto internazionale; di scegliere liberamente il momento in cui esercitare la propria autonomia internazionalprivatistica; di modificare, tramite un nuovo accordo, la scelta in precedenza operata; di operare un frazionamento della disciplina internazionalprivatistica del rapporto contrattuale, al fine di ricavare dai vari ordinamenti giuridici le norme che, in considerazione del loro contenuto sostanziale, meglio realizzano le finalità di carattere materiale voluto dalle stesse parti con la conclusione del contratto.

Questa “massima” valorizzazione del ruolo dell’autonomia privata, nella sua doppia funzione internazionalprivatistica e materiale, viene tradizionalmente giustificata in base alla considerazione per la quale gli

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scambi, l’iniziativa economica, nonché lo stesso principio di autonomia, assicurano alla società nel suo complesso, e non solo alle parti contraenti, un valore aggiunto, consistente in un più elevato benessere sociale.

Tuttavia, la volontà delle parti, tesa ad indicare la legge regolatrice del loro contratto, non è una “libertà” completamente indipendente dagli ordinamenti giuridici cui le stesse appartengono, o in cui si trovano ad operare. Essa è, piuttosto, un “potere d’autonomia” conferito da una norma di conflitto, destinato a subire tutti i condizionamenti e i limiti, posti a tutela di esigenze sociali o di interessi pubblicistici, tanto dagli ordinamenti nei quali tale potere si colloca, e da cui trae la propria legittimazione, quanto dagli ordinamenti all’interno dei quali devono esserne riconosciuti gli effetti internazionalprivatistici. Per poter essere assunti, e legittimati, dall’ordinamento giuridico voluto dalle parti e dall’ordinamento giuridico comunitario (nel cui alveo la nuova norma di conflitto sull’autonomia della volontà trova la propria base giuridica), è infatti necessario che gli interessi di carattere materiale espressi dal contratto internazionale siano innanzitutto giudicati “meritevoli di tutela”.

Tale meritevolezza viene, in primo luogo, riscontrata dal regolamento Roma I, come già ad opera della Convenzione di Roma, allorché la scelta della legge applicabile, oltre che giustificarsi in funzione delle

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caratteristiche dell’operazione voluta, o della particolare efficienza economica del sistema normativo preso a riferimento, venga operata in

bona fide e non in fraudem legis, ossia con l’intento di sottrarsi alle

norme imperative altrimenti applicabili.

In secondo luogo, l’esercizio dell’autonomia viene ritenuto meritevole quando non è utilizzato in modo unilaterale e distorto, come possibile strumento di prevaricazione e di amplificazione del proprio potere economico per ottenere vantaggi superiori a quelli conseguibili in una situazione di ideale equilibrio del mercato e di sostanziale parità di potere contrattuale delle parti.

In terzo luogo, il giudizio di meritevolezza è certamente escluso ogni qualvolta la scelta di legge operata delle parti conduca a risultati in

concreto contrari ai principi dell’ordine pubblico del foro e/o

incompatibili con la tutela di interessi fondamentali pubblicistici, idonei a condizionare la disciplina del contratto internazionale indipendentemente da ogni richiamo, operato dalle parti o in forza di un criterio oggettivo di collegamento, ad una legge diversa.125

La delineata ricostruzione si riflette, altresì, sull’ampiezza del controllo di liceità (diverso qualitativamente da quello di meritevolezza), il quale non sembra potersi ridurre ad una mera valutazione di conformità alla

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Nerina Boschiero “La nuova disciplina comunitaria della legge applicabile ai contratti

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norma imperativa, bensì deve svolgersi anche con riguardo alla clausola generale di ordine pubblico. I riferiti giudizi, di meritevolezza e di liceità, hanno normalmente ad oggetto gli interessi evidenziati nella complessiva operazione rappresentata, sia dalla scelta della legge applicabile, sia dal contratto al quale quest’ultima si dirige.126

L’esercizio dell’autonomia privata nella sua funzione internazionalprivatistica subisce, dunque, anche all’interno della nuova disciplina comunitaria di conflitto sui contratti i tradizionali condizionamenti posti:

 Dalle norme imperative c.d. “semplici”, ossia le norme inderogabili dalla volontà contrattuale;

 Dalle norme di “applicazione necessaria”, identificate in quella particolare sottocategoria di norme imperative che sono anche “conflittualmente derogatorie”, applicabili quale che sia la legge regolatrice del contratto;

 Dalla riserva dell’ordine pubblico del foro.

Si tratta di limiti in qualche misura “paralleli” a quelli posti all’autonomia negoziale, ad ulteriore conferma del fatto che i due esercizi dell’autonomia privata non presentano, in realtà, giustificazioni, caratteri e funzioni tra loro sostanzialmente diversi. Essi, inoltre,

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corrispondono ad altrettante distinte tecniche e metodologie tradizionalmente utilizzate per condizionare in vario modo gli effetti dell’autonomia privata nella sua portata internazionalprivatistica.127

3.2 Le modifiche apportate dal Regolamento Roma I con riferimento