Il principio di autonomia della volontà nel Regolamento “Roma I”
2.8 La scelta implicita della lex contractus
Oltre alla fattispecie della scelta positiva espressa del diritto applicabile, il regolamento Roma I ammette anche la scelta implicita positiva della
lex contractus, purché risulti “in modo ragionevolmente certo dalle
disposizioni del contratto o dalle circostanze”.
Questa formulazione, a ben vedere, non aggiunge nulla al criterio che deve essere normalmente seguito per poter affermare l’esistenza di una volontà tacita: il requisito dell’univocità è insito infatti nel concetto stesso di manifestazione tacita della volontà. Il riferimento alla “certezza” serve piuttosto a sottolineare il rifiuto di ogni ricerca della
88 Basta osservare che, per i contratti di durata, la lex contractus, al momento della conclusione
del contratto, potrebbe essere diversa da quella vigente diversi anni dopo. Ne deriva che le parti, in tale ipotesi, potrebbero avere interesse a modificare la scelta nel corso dell’esecuzione del contratto, facendo assumere alla nuova legge applicabile efficacia retroattiva. Al contrario, se fosse possibile “stabilizzare” la lex contractus al momento della firma e per tutta la vita del contratto, risulterebbe alquanto difficile giustificare nei confronti dei terzi il mutamento della legge applicabile per scopi leciti e non fraudolenti.
Nerina Boschiero “La nuova disciplina comunitaria della legge applicabile ai contratti
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volontà presunta o anche soltanto ipotetica delle parti, ai fini dell’individuazione della legge applicabile.89
Se con riferimento alla scelta espressa, non si pone il problema di assicurare l’adempimento dei principi, quali quello della sicurezza, certezza e libertà giuridica, tale problema si pone in merito alla scelta implicita, in considerazione della quale dovranno stabilirsi alcuni parametri cui il giudice farà riferimento ai fini dell’individuazione della volontà delle parti circa la legge applicabile al contratto. In tal senso, nella Relazione Giuliano-Lagarde, che accompagna la Convenzione di Roma del 1980, si accenna ad alcuni significativi esempi che possono guidare il giudice nella determinazione della volontà tacita delle parti. La scelta della legge destinata a regolare il contratto può risultare, ad esempio, dall’uso di un modulo recante un contratto-tipo disciplinato da uno speciale regime giuridico per quanto non espressamente indicato; dalla scelta del foro o dalla determinazione del luogo in cui dovrà svolgersi il giudizio arbitrale; dall’esplicito rinvio a determinati articoli di legge di un certo Stato; dalla precedente prassi negoziale delle stesse parti: mentre dalla scelta di una determinata legge come regolatrice di
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Geert Van Calster “European Private International Law”, Oxford and Portland, Oregon 2013, cit., pag. 126.
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una parte del contratto non è dato desumere che i contraenti abbiano inteso sottoporre a quella legge tutto quanto il loro rapporto.90
Tra gli elementi esterni al contratto possono assumere rilevanza i precedenti rapporti contrattuali esistenti tra le parti, in particolare se essi erano sottoposti ad una stessa legge, oppure il legame di accessorietà o di strumentalità esistente tra il contratto in questione ed altri contratti conclusi tra le parti o con terzi. Può venire in considerazione anche il comportamento delle parti dopo l’insorgere della controversia e durante il processo.91
Occorre tuttavia avvertire che, in assenza di pronunce della Corte di Giustizia, i giudici di alcuni Stati membri, in particolare tedeschi ed inglesi, probabilmente influenzati dalla propria risalente giurisprudenza, appaiono inclini ad andare oltre queste ipotesi e ad allargare il ventaglio delle scelte tacite dei contraenti. Tale amplificazione può essere giustificata, come affermato da Lagarde, in virtù della divergente traduzione della Convenzione nelle diverse lingue. Così, nella versione inglese e tedesca, si utilizzano espressioni più flessibili, come “with
reasonable certenity” e “mit hinreichender Sicherheit” (con sufficiente
certezza).
90 Carmen Parra Rodrìguez “El nuevo Derecho Internacional de los contractos”, J.M. Bosch
Editor 2001, pag. 248.
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Altra ragione di questa attuazione dei giudici tedeschi è dovuta all’inerzia dei giuristi ad attenersi nel corso del tempo agli indici tradizionali del diritto tedesco per l’interpretazione della Convenzione. Con riferimento a ciò, afferma Lagarde che, questa tendenza sarà progressivamente eliminata, a favore di una scelta tacita (ma certa), che si allontana sempre di più dal riferimento ad una scelta ipotetica.92
Nella proposta di regolamento Roma I del 2005, si prevedeva, che la clausola di electio fori comportasse una presunzione relativa in favore della lex fori, una proposta che, caldeggiata da una parte della dottrina e dal Governo britannico, è stata successivamente abbandonata, ma di cui è rimasta significativa traccia nel considerando n. 12 del regolamento Roma I, che così prevede: “L’accordo tra le parti volto a conferire a uno o più organi giurisdizionali di uno Stato membro competenza esclusiva a conoscere delle controversie riguardanti il contratto dovrebbe essere uno dei fattori di cui tenere conto nello stabilire se la scelta della legge risulta in modo chiaro”. La presenza di tale questione tra i quarantasei
considerando del regolamento Roma I, oltre a sollevare il problema della
determinazione dell’esatto valore giuridico degli stessi, induce a sminuire il valore di indice di collegamento decisivo di una clausola di proroga della giurisdizione. Diversamente, ossia presumere l’electio iuris sulla base di una electio fori, significa avallare, l’errore di ritenere legge
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applicabile e giurisdizione un’unica questione per cui, risolta la questione della giurisdizione il giudice applicherà la lex fori. E’ nel solco di tale vasto dibattito che si inserisce la specificazione, contenuta nella Relazione Giuliano-Lagarde, di circostanze che possono indicare una
electio iuris implicita.93
Dubbio è invece, se considerare l’utilizzo di una particolare lingua quale indice preponderante, specialmente se si tratta di lingua diffusa nel mondo degli affari internazionali. Al più può trattarsi di un indice da soppesare con altri indici di collegamento prima di concludere a favore di un ordinamento dato. Analogo ragionamento può valere nei riguardi di una clausola contrattuale che indica la moneta ed il luogo di esecuzione del pagamento94.
Può essere considerata scelta implicita anche una electio iuris per
relationem, che si verifica quando le parti hanno incorporato, tramite
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In giurisprudenza, la questione era stata affrontata ancor prima dell’entrata in vigore della Convenzione di Roma dal Tribunale d’Arrondissement del Lussemburgo (sent. 7 luglio 1988). Qui rispetto ad un contratto di agenzia privo di electio iuris, stipulato in Lussemburgo tra un proponente lussemburghese ed un agente di commercio olandese, con elezione del foro lussemburghese, il giudice ha respinto l’argomento riassumibile nel brocardo qui eligit forum
eligit ius non sussistendo indizi precisi in merito ad una scelta implicita in favore della lex fori.
94 In tal senso si veda, ad es., Cass. civ. Sez. lavoro, 25-11-2010, n. 23933, Bassi c. Mewa
Textil Service Ag. Co. Management e altri, in Riv. Dir. Internaz. Priv. e Proc., 2011, 2, p. 474, secondo cui: “Poiché ai sensi dell'art. 3 della convenzione di Roma del 19 giugno 1980, la scelta delle parti circa la legge applicabile può risultare dalle disposizioni del contratto, ove le stesse diano una ragionevole indicazione sul punto, attraverso una serie di indici rivelatori quali la scelta della lingua tedesca, la predisposizione e conclusione del contratto in Germania, la corresponsione del corrispettivo in marchi tedeschi, l'apertura di una posizione contributiva ed il versamento dei contributi previdenziali obbligatori presso l'ente previdenziale tedesco, l'inesistenza di obiezioni da parte del ricorrente durante l'intera durata del rapporto, si applica la legge tedesca ad un contratto di lavoro subordinato tra una società tedesca e un lavoratore italiano”.
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richiamo contrattuale, un contratto tipo o anche condizioni generali di contratto che contengano l’indicazione precisa della legge applicabile.
Così pure si può ritenere che la electio iuris contenuta in un contratto normativo possa valere come presunzione di scelta implicita nei contratti successivi. Ciò in quanto, a differenza di quanto avviene nel contratto preliminare, le parti, attraverso il contratto normativo, stabiliscono il contenuto dei contratti che in futuro potranno concludere.
Analoghe considerazioni potrebbero valere allorquando sussista un rapporto di interdipendenza tra diversi contratti internazionali, in quanto l’interesse perseguito dalle parti può essere realizzato solo tramite il collegamento tra i singoli contratti ovvero quando un contratto influisce sulla formazione dell’altro. Orbene, la scelta espressa della lex
contractus in un contratto collegato con quello in cui si indaga sulla
presenza di una scelta di legge implicita, porta a riconoscere la presenza di quest’ultima.
La valutazione di tali indizi non può che valere in concreto. E’ da ritenere, in linea generale, che si debba effettuare un esame complessivo e bilanciato di tutti gli indici di collegamento, senza assumere un'unica circostanza quale decisiva, ma esaminando il complesso delle circostanze prima di concludere in favore della scelta implicita di un dato ordinamento. L’indagine dell’interprete si tradurrà nella constatazione di
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indizi chiari, precisi e concordanti di una clausola non scritta del contratto che, al pari di una electio iuris espressa, ha ad oggetto unicamente la scelta di un diritto statuale.
Oltre alla scelta implicita positiva, occorre accennare al problema della
scelta implicita negativa. Avviene, talvolta, che le parti inseriscano nel
loro contratto clausole che escludono espressamente l’applicazione di qualsiasi legge statale e che, dunque, inducano gli arbitri ad applicare la
lex mercatoria.
Dinanzi al giudice nazionale, ed analogamente a quanto avviene in tema di scelta espressa negativa della lex contractus, laddove si ravvisi chiaramente una scelta implicita negativa occorrerà individuare la legge applicabile alle obbligazioni contrattuali attraverso le norme di conflitto previste in caso di assenza di scelta della legge applicabile.
In caso di coincidenza tra l’ordinamento individuato attraverso i criteri di collegamento oggettivi e quello escluso dalle parti per scelta implicita negativa, un’ipotesi di coordinamento potrebbe essere quella di applicare l’art. 4, par. 4 del regolamento Roma I. Ne discende che il contratto sarà disciplinato dalla legge del paese con il quale presenta il collegamento
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più stretto, lasciando al giudice adito il compito di individuare quest’ultimo.95
2.9 Criteri di collegamento speciali per la disciplina di contratti