Il principio di autonomia della volontà nel Regolamento “Roma I”
2.11 La legge regolatrice del negozio di scelta della legge applicabile.
La manifestazione di volontà, espressa o tacita, con cui viene operata la designazione della legge applicabile costituisce un vero e proprio negozio giuridico, concettualmente autonomo e distinto dal contratto che si tratta di regolare (il c.d. pactum de lege utenda). Tale distinzione tradizionale è confermata dalla Convenzione, come si desume sia dalla
115 Nerina Boschiero “La nuova disciplina comunitaria della legge applicabile ai contratti
(ROMA I)”, pag. 59.
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facoltà di una scelta successiva, sia dall’art. 3, par. 4, che determina la legge in base alla quale devono essere valutate l’esistenza e la validità del negozio di scelta.117
La designazione della legge applicabile al contratto è al tempo stesso, sia criterio di collegamento (e come tale, si impone l’applicazione della legge del foro allo scopo di individuare la legge applicabile al contratto particolare) sia fattispecie negoziale dotata di elementi di estraneità (alla stessa stregua del contratto particolare, nella prospettiva di unità funzionale di entrambi) per la quale è necessario individuare la disciplina ad essa applicabile nella medesima legge indicata dalle parti (lex
causae).
Siffatto modus operandi, la identificazione del quale appare dettata anche dalla priorità “logica” di risolvere preventivamente il problema dell’individuazione della legge applicabile secondo gli interessi e le funzioni che il legislatore nazionale ha inteso realizzare attraverso la posizione autonoma di regole di conflitto, si conforma, altresì, all’esigenza di procedere, da parte del giudice nazionale chiamato all’applicazione di regole di conflitto, ad una “doppia qualificazione”.
La fattispecie dotata di elementi estranei deve essere inizialmente qualificata ed interpretata secondo la legge del foro e, così individuata la
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legge ad essa applicabile, subisce una nuova qualificazione ed interpretazione alla luce delle norme espresse da quest’ultima.
La designazione della legge applicabile, quindi, è inizialmente valutata dalla legge del foro sia per la sua funzione di criterio di collegamento, sia per la sua natura di negozio giuridico dotato di elementi di estraneità (c.d. prima qualificazione). Una volta reso operativo il criterio di collegamento-scelta con riferimento al contratto particolare, e posto che la scelta della legge applicabile rappresenta un autonomo regolamento di interessi, che è necessario valutare in ordine alla sua esistenza e validità, il sistema di conflitto nazionale, per esigenze di coerenza, individua nella
lex causae l’ordinamento deputato a disciplinarlo, imponendone così una
“seconda qualificazione”118. In tale prospettiva, da cui emerge la
peculiarità del criterio di collegamento costituito dal negozio di scelta, per il quale soltanto l’ordinamento pone una specifica norma conflittuale in grado di consentire l’individuazione della legge ad esso applicabile, sembra correttamente porsi la questione della disciplina del pactum de
lege utenda che, identificata in un ordinamento straniero (lex causae),
118 Alla medesima stregua di quanto accade per il contratto c.d. particolare, tenuto conto che la
c.d. “prima qualificazione” appare necessaria sia per individuare la fattispecie connessa ad un particolare criterio di collegamento, sia per procedere al raffronto tra i risultati giuridici prodotti e l’ordine pubblico.
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deve adeguarsi ai limiti costituiti dall’ordine pubblico e dalle norme di applicazione necessaria presenti nella legge del foro.119
Ne deriva, che la volontà in cui il negozio stesso si concreta, costituisce esercizio di un potere giuridico di autonomia conferito alle parti, entro dati limiti, da un ordinamento giuridico e presuppone la determinazione dell’ordinamento da cui il potere stesso dipende. Invece, la volontà delle parti in quanto criterio di collegamento, essendo contemplata, non già da una norma materiale, ma da una norma di diritto internazionale privato, non è esercizio di autonomia. Essa ha la stessa funzione che può avere un qualsiasi altro criterio di collegamento, poiché serve a risolvere il problema preliminare della individuazione dell’ordinamento competente a regolare il negozio.
La clausola contrattuale, con cui le parti dichiarano di riferirsi ad un dato ordinamento, o l’intero contratto, da cui tale volontà risulta, vanno, in primo luogo, valutati alla stregua dell’ordinamento italiano al fine di accertare la capacità dei soggetti e la validità del consenso. Tale accertamento può quindi essere divergente, da quello che dovrà essere compiuto in un secondo tempo, in base alla legge nazionale per quanto riguarda la capacità, e per quanto riguarda la validità del consenso, in base alla legge che, in conseguenza del criterio della volontà o, in caso di
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invalidità di questa, in conseguenza di altro criterio, risulterà competente a regolare il negozio.
Il regolamento Roma I riprende all’art. 3, par. 5, mutatis mutandis, le stesse soluzioni generali della Convenzione, stabilendo che l’esistenza e la validità del consenso delle parti sulla legge applicabile sono disciplinate dagli articoli 10, 11 e 13, ossia da quelle norme che nel regolamento in questione disciplinano la esistenza e la validità del consenso, la forma del contratto e la capacità dei contraenti.120 Attraverso il rinvio a questi tre articoli, ciascuna delle tre questioni viene sottoposta alla legge rispettivamente competente a regolare il corrispondente profilo del negozio principale, ossia del contratto in questione.
Il consolidato principio dell’autonomia della clausola di scelta della legge regolatrice, così come della clausola di scelta del foro, rispetto al contratto in cui è inserita, ai fini della determinazione del diritto in base al quale si deve apprezzare la validità della clausola stessa, non è inficiato, ma semmai confermato, dalla previsione dell’art. 3, par. 5, posto che è soltanto in base a questa disposizione che vengono estesi al
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negozio di scelta i criteri valutativi stabiliti in ordine alla manifestazione della volontà contrattuale.121
121 L’art. 13 peraltro, regola soltanto la particolare questione del contratto concluso con un
incapace e non esaurisce quindi la disciplina della capacità, per la quale sembra ragionevole ricorrere alle norme di conflitto nazionali, ossia per quanto concerne l’Italia, agli artt. 20, 23 e 25 della legge di riforma, in base ai quali va altresì accertata la capacità delle parti in ordine alla conclusione del contratto principale.
Franco Mosconi - Cristina Campiglio, “Diritto internazionale privato e processuale”, cit., pag. 387- 388.
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