Il momento della scelta della legge applicabile e la modifica della scelta.

Alla luce di quanto già è stato previsto dalla Convenzione di Roma ed a differenza di quanto stabilito in materia di vendita dalla Convenzione dell’Aja del 1955, ai sensi dell’art. 3, par. 2 del regolamento Roma I, le parti possono designare la legge applicabile, oltre che al momento della conclusione del contratto, anche in un momento successivo107.

Si riconosce alle parti la massima libertà sia quanto al momento in cui può intervenire la scelta della legge applicabile, sia quanto alla modificazione della scelta in precedenza effettuata. La scelta di legge successiva può avere l’effetto di modificare la legge che era stata designata dalle parti con un accordo precedente, ma può anche essere operata ex novo e in questo caso essa determina la sostituzione della lex

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Nerina Boschiero “La nuova disciplina comunitaria della legge applicabile ai contratti

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voluntatis alla legge, determinata in base ai criteri obiettivi, che aveva

regolato il contratto fino a quel momento.108

Per evitare il rischio di un uso abusivo e fraudolento di tale potere si stabiliscono, inoltre, dei limiti all’efficacia di una scelta successiva. L’art. 3, par. 2 precisa che essa non ne intacca la validità formale, né può pregiudicare i diritti dei terzi. Tale cautela mira a proteggere l’interesse di quei terzi (per esempio, fideiussori o datori di pegno o di ipoteca, ma anche subagenti che hanno fatto affidamento su di un certo tipo di relazione contrattuale tra il loro dante causa ed un terzo condizionando il loro impegno a questo contratto), la cui posizione giuridica dipende dal contratto e che non devono subire modificazioni in peius per effetto della volontà unilaterale delle parti.109

Ulteriore problematica che si è posta è se la scelta successiva abbia o meno efficacia retroattiva. Né la Convenzione di Roma, né ora il regolamento Roma I, prendono posizione su questo punto e la questione è destinata a suscitare non poche controversie alla cui risoluzione potrà

108 _{Per effetto di tale facoltà riconosciuta, già dalla Convenzione, si può avere un mutamento}

della legge applicabile: ciò può suscitare delle perplessità sul piano della certezza del diritto e della stabilità dei rapporti. Nel complesso, però, la soluzione accolta dal legislatore comunitario, appare chiara. Spesso le parti al momento della stipulazione del contratto non si pongono il problema della legge applicabile. Questo aspetto in genere acquista rilevanza soltanto nel momento in cui sorgono le controversie o delle difficoltà nella fase dell’esecuzione. Non si vede perché, la comune volontà delle parti, di risolvere questi problemi in base ad un determinato ordinamento debba essere ignorata. Anche la volontà di modificare una scelta precedente appare meritevole di considerazione. Può darsi, infatti, che la legge anteriormente designata si riveli, agli occhi delle parti stesse inadeguata a risolvere i problemi insorti. Ancora più evidente è la legittimità della modifica, quando le parti si accorgono che la legge inizialmente designata rende invalido il contratto.

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influire efficacemente l’azione uniformatrice della Corte di giustizia. Possiamo dire che sul punto autorevole dottrina si è espressa positivamente110 corroborando l’interpretazione che ritiene l’ordinamento competente per scelta successiva idoneo a sostituire quello precedentemente indicato.

E’ da ritenere, infine, che le parti possano compiere solo una scelta espressa positiva, risultando certamente contraria alla ratio della norma in esame la pattuizione successiva di una clausola di scelta negativa della legge applicabile.111

Come indica la Relazione Giuliano-Lagarde sulla Convenzione di Roma, la scelta o la modificazione della scelta della legge applicabile potrebbero avere luogo anche nel corso del procedimento giudiziario basato sul contratto, ma, dipende dal diritto processuale del singolo Stato stabilire se ciò possa in concreto avvenire e fino a quale momento: per quanto riguarda l’Italia, presupponendosi il consenso di entrambe le parti, è da ritenere che tale momento possa essere anche successivo alla prima udienza di trattazione, che non è preclusiva.112

110 _{Con riferimento alla Convenzione di Roma: P. Lagarde, Y. Loussouarn, P. Bourel, P. De}

Vareilles-Sommières.

111 _{Nerina Boschiero “La nuova disciplina comunitaria della legge applicabile ai contratti}

(ROMA I)”, cit., pag. 58-59.

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Franco Mosconi- Cristina Campiglio, “Diritto internazionale privato e processuale”, cit., pag. 385.

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Da diversa prospettiva, non soltanto processuale bensì “sostanziale”, la

electio iuris potrà realizzarsi fino a quando presenti una utilità per le

parti. Quest’ultima sembra “inutile” (cioè inidonea a realizzare la sua funzione e, quindi, priva di causa) qualora i rapporti sorti dal contratto siano da reputarsi “esauriti”, o comunque non più suscettibili di ulteriore regolamentazione.113

Un’ulteriore precisazione riguarda il principio in base al quale, ove intervengano mutamenti normativi nell’ambito dell’ordinamento richiamato dalla norma di conflitto, la determinazione delle norme in concreto applicabili deve avvenire sulla base del diritto intertemporale dell’ordinamento straniero. Orbene, sembra ragionevole che ci si discosti da tale principio quando le parti abbiano provveduto alla scelta o alla modificazione della scelta del diritto applicabile successivamente alla conclusione del contratto e nella consapevolezza dell’entrata in vigore di nuove norme dell’ordinamento prescelto. In una ipotesi del genere, sembra logico che, l’optio legis debba condurre all’applicazione delle nuove norme dell’ordinamento richiamato indipendentemente da quanto possa prevedere il diritto intertemporale di quest’ultimo. 114

113 _{Francesco Sbordone, “La ‘scelta’ della legge applicabile al contratto”, cit., pag. 221.} 114 _{Art. 183 cod. proc. civ.}

Franco Mosconi- Cristina Campiglio, “Diritto internazionale privato e processuale”, cit., pag. 386.

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Sono da ritenersi coperte e dunque ammesse dall’art. 3, par. 2, la previsione delle c.d. “clausole con scelta variabile”, attraverso le quali le parti individuano la legge applicabile con varie modalità. Può trattarsi di una designazione multipla con facoltà di electio iuris a favore della parte attrice o di quella convenuta; ovvero le parti possono pattuire una proroga della giurisdizione binaria stabilendo che l’attore potrà scegliere se agire in giudizio dinanzi al giudice di uno o di altro Stato, risultando applicabile la lex fori per designazione automatica.115

Infine è pacifico, anche se non espressamente menzionato, che la scelta di legge può essere fatta anche anteriormente alla conclusione del contratto, per esempio in un preliminare oppure in un contratto-quadro, destinato a disciplinare le future relazioni tra le parti.116