Definizione e disciplina attuale

Il precedente excursus si è reso più che mai indispensabile per il fatto che non esiste una definizione generale del potere di ordinanza che abbia carattere normativo per cui soltanto attraverso lo studio delle sue manifestazioni concrete nonchè delle posizioni assunte dalla dottrina e dalla

giurisprudenza è possibile esperire un tentativo per riunire in un contesto unitario i differenti elementi essenziali dell'istituto, cioè la temporaneità, la natura provvedimentale, l'atipicità, ecc. Possono, dunque, definirsi ordinanze contingibili e urgenti, di necessità e urgenza, libere, ecc.., tutti quei provvedimenti amministrativi temporanei, adeguatamente motivati e efficacemente pubblicati, autorizzati dalla legge e adottati da organi di vertice degli enti territoriali o dell'amministrazione statale centrale, periferica, straordinaria o delegata, al fine di tutelare specifici interessi pubblici da minacce scaturenti da circostanze di fatto, imputabili o meno all'inerzia dell'amministrazione pubblica, mediante misure dal contenuto non previamente determinato e talvolta persino in difformità a disposizioni di legge purché nel rispetto dei principi fondamentali dell'ordinamento, delle riserve assolute di legge e dei limiti sanciti per i casi in cui intervengano in materia solo relativamente riservata alla legge. Addentrandosi nell'analisi dei singoli aspetti, si può

efficacemente motivare l'opzione in favore della tesi provvedimentale ricorrendo ad un duplice ragionamento. Da un lato, argomentando in positivo, "È pacifica l'opinione che l'attuale

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(principio di tassatività delle fonti primarie) e quindi, dal momento che in essa non si fa menzione delle ordinanze, non si è autorizzati ad attribuirvi forza di legge. Dall'altro, in negativo, si deve escludere la realtà normativa delle ordinanze in quanto ne discenderebbero corollari, come l'obbligo di conoscenza anche per i giudici e la possibilità di fondare su di esse l'interpretazione sistematica di altre norme, inconciliabili con il carattere eccezionale dell'intervento emergenziale. Per quanto concerne la categoria, le ordinanze appartengono a quella degli atti d'urgenza nella quale si collocano anche gli atti necessitati con i quali hanno in comune il carattere della temporaneità e la obbligatoria sussistenza dei requisiti della urgenza e della necessità più precisamente con la nozione di temporaneità ci si riferisce all'imprescindibile esistenza di un nesso di strumentalità tra "la straordinaria situazione di fatto e l'azione emergenziale"217, il quale, accertato discrezionalmente dall'organo competente, costituisce il criterio di legittimazione dell'intervento. A tal proposito si confrontano due tesi: la prima che fa discendere dall'insolubile legame tra ordinanza e urgente necessità la condizione stessa della sua efficacia cosicché cessata la circostanza di pericolo anche il vigore dell'atto dovrebbe automaticamente cessare mentre la seconda ritiene più opportuna una nuova valutazione discrezionale in quanto solo in tal modo l'amministrazione procedente più assumere le informazioni indispensabili per la decisine ed è costretta a correttamente motivarla rendendo così possibile il controllo giurisdizionale. Quest’ultima ricostruzione sembra, inoltre, maggiormente in linea con l'art. 42, comma 1° lett. b)218 del d. lgs. 33 del 2013219, da taluni

considerato "legge quadro della materia ordinanze"220, il quale afferma che debba essere compresa nell'obbligo di pubblicazione anche l'indicazione dei termini temporali fissati per l'esercizio del potere di ordinanza con ciò dimostrando la nel legislatore a porre un argine all'indefinitezza della sua durata. Ciò conferma quanto previsto dall'art. 191221 del c.d. "codice ambientale" laddove prevede per le ordinanze un termine massimo ordinario di sei mesi, reiterabile per diciotto mesi per ogni forma speciale di gestione dei rifiuti. Tuttavia, le impellenti esigenze connesse

all'imprevedibilità degli eventi hanno condotto al mantenimento della possibilità di emanare ordinanze anche oltre tali termini ma esclusivamente previa intesa tra il presidente della Giunta Regionale e il Ministro dell'Ambiente. Diversamente per urgenza si intende "l'assoluta necessità di porre in essere un intervento non rinviabile" 222e per necessità l'avverarsi di una "situazione di pericolo attuale o imminente per un pubblico interesse (sanità, ordine pubblico ecc.) atta a rendere immediatamente concreto ed operante l'obbligo preesistente in un soggetto di provvedere alla tutela

217

Razzano G., L'amministrazione dell'emergenza. Profili costituzionali", Cacucci Editore, 2010, p. 51

218

L'art. 42, 1° comma, dispone che: "1. Le pubbliche amministrazioni che adottano provvedimenti contingibili e urgenti e in generale provvedimenti di carattere straordinario in caso di calamita' naturali o di altre emergenze, ivi comprese le amministrazioni commissariali e straordinarie costituite in base alla legge 24 febbraio 1992, n. 225, o a provvedimenti legislativi di urgenza, pubblicano: a) i provvedimenti adottati, con la indicazione espressa delle norme di legge eventualmente derogate e dei motivi della deroga,

nonche' l'indicazione di eventuali atti amministrativi o giurisdizionali intervenuti; b) i termini temporali eventualmente fissati per l'esercizio dei poteri di adozione dei provvedimenti straordinari; c) il costo previsto degli interventi e il costo effettivo sostenuto dall'amministrazione;

219

Decreto legislativo n. 33 del 14 marzo 2013 in materia di "Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicita', trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni".

220

Morbidelli G., "Delle ordinanze libere a natura normativa", op. cit.

221

L’ art.191, 4°comma, prevede:” 4. Le ordinanze di cui al comma 1 possono essere reiterate per un periodo non superiore a 18 mesi per ogni speciale forma di gestione dei rifiuti. Qualora ricorrano comprovate necessita', il Presidente della regione d'intesa con il Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare puo' adottare, dettando specifiche prescrizioni, le ordinanze di cui al comma 1 anche oltre i predetti termini.”

222

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dell'interesse stesso attraverso fatti o atti proporzionati al pericolo"223. In realtà, necessità ed urgenza costituiscono, come ingredienti di una miscela, un unico presupposto poiché "la necessità non urgente del provvedere indurrebbe a provvedere secondo diritto, e cioè usando dei normali strumenti che l’ordinamento predispone per soddisfare a bisogni nuovi della collettività"224

Affinché vi sia un'emergenza occorre dunque l'esistenza di "una situazione cui inerisce un bisogno da soddisfare subito"225. A nulla importa, invece, l'origine delle cause scaturenti l'emergenza medesima in quanto essa "rileva come tale, in modo oggettivo, indipendentemente da chi ne è all'origine e del perché"226. Ciò, se da una parte può apparire eccessivamente accondiscendente nei confronti della prassi di ricorrere alle ordinanze per porre rimedio a gravi inefficienze

dell'amministrazione ordinaria, discende naturalmente da quanto in precedenza sostenuto. Infatti, se la gestione integrata è rivolta a tutelare il rispetto dei diritti e delle libertà costituzionali, allora va da sé che tale garanzia debba essere apprestata in ogni eventualità compresa quella in cui la circostanza pericolosa sia il frutto avvelenato della mala administration. Pur essendo molti i profili di

somiglianza tra atti necessitati e ordinanze, essi si distinguono in relazione alla soggezione o meno al principio di tipicità che è "un mero principio "istituzionale" non scritto"227. Infatti se gli ultimi vi si sottomettono pienamente, le prime non possono né devono adeguarvisi in quanto è fondamentale, per esigenze di estrema efficacia, che il loro contenuto sia identificato soltanto "sulla base della qualità e della natura degli eventi pregiudizievoli da fronteggiare"228. In altri termini, si può semplificare affermando che gli atti necessitati mirano a contrastare situazioni di pericolo se non previste almeno prevedibili (e nella prassi sostanzialmente già verificatesi) attraverso misure dal contenuto specificato mentre le ordinanze mirano a garantire la risposta dell'ordinamento ad emergenze non solo materialmente impreviste ma anche imprevedibili, dunque, bisognose di

soluzioni spesso anch'esse inedite e non predeterminabili. Per quanto il contenuto non sia prefissato, come visto, tali ordinanze devono rispettare comunque i limiti indicati dalla giurisprudenza

costituzionale e specie quello dei principi fondamentali. dell'ordinamento e degli istituti ecc. Qualora l'ordinanza non possa semplicemente contentarsi di colmare una lacuna ma debba provvedere in difformità dalla legge, ciò non deve in nessun caso essere interpretato come un fenomeno abrogativo, che lo si intenda come "eliminazione definitiva di una disposizione

normativa" o come limitazione della "sfera materiale di efficacia"229 fino all'"entrata in vigore della nuova norma", o derogatorio, inteso quale "sopravvenienza di una norma di specie che vige

contemporaneamente alla norma di genere secondo il rapporto regola-eccezione"230,bensì, più correttamente, come meramente sospensivo Il meccanismo attraverso cui si ottiene il risultato è quasi del tutto analogo a quello della de-legificazione, intesa come abrogazione differita alla data di emanazione della fonte secondaria, con la significativa eccezione che se in questo caso la

disposizione di legge deve indicare precisamente le norme da abrogare , in quello dell'ordinanza ciò

223

.L'espressione, originariamente contenuta nel testo di Galateria L., "I provvedimenti amministrativi di urgenza", Giuffrè, 1953, p. 69, è citata in Fioritto A., "L'amministrazione dell'emergenza tra autorità e garanzie", op. cit., p. 97

224

Rescigno G. U., "Ordinanza e provvedimenti di necessità e urgenza", op. cit., p. 100

225

Fioritto A., "L'amministrazione dell'emergenza tra autorità e garanzie", op. cit., p. 99.

226

Morbidelli G., "Delle ordinanze libere a natura normativa", op. cit., ove in nota si rinvia a Cons. Stato, Sez. IV, 19 aprile 2000, n. 361, in Foro amm., 2000, p. 1263.

227

Giannini M. S., "I proventi degli enti pubblici minori e la riserva della legge", in Riv. dir. fin., 1957, I, p. 26 citato in Morbidelli G., "Delle ordinanze libere a natura normativa", op. cit. nota 107

228

Morbidelli G., "Delle ordinanze libere a natura normativa", op. cit.

229

Rescigno G. U., "Ordinanza e provvedimenti di necessità e urgenza", op. cit., p. 94

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non accade. Il legislatore ha posto parzialmente rimedio a tale lacerazione del principio di tipicità prevedendo che le amministrazioni emananti provvedimenti contingibili e urgenti debbano

pubblicare "le norme di legge eventualmente derogate e i motivi della deroga"231 in modo tale che possano funzionare i meccanismi della responsabilità politica propri di uno stato democratico. Un ulteriore conseguenza dell'indeterminatezza delle formule legislative autorizzatrici di poteri d'ordinanza è la tendenziale sovrapposizione di competenze tra più organi legittimati come ad esempio, accade per il già visto art. 32 della legge istitutiva del servizio sanitario nazionale che attribuisce a sindaco, Presidente della giunta regionale e ministro della sanità poteri di ordinanza a tutela della salute senza tuttavia indicare criteri idonei a risolvere gli eventuali conflitti. A tal proposito si possono sostenere due tesi. La prima risolve il contrasto in favore dell'autorità gerarchicamente superiore sostenendo conseguentemente che l'ordinanza emessa dall'autorità di livello inferiore debba possedere un contenuto omogeneo a quella adottata dal livello superiore. La seconda, imperniata sul principio di sussidiarietà, afferma che "ai livelli superiori devono essere riservati i poteri relativi alla determinazione dei grandi obiettivi strategici e degli indirizzi generali delle politiche, con le relative funzioni di coordinamento"232 mentre a quelli inferiori spetta la determinazione delle misure di dettaglio e di più immediata implementazione. Tale ultima ipotesi sembra essere quella che meglio si attaglia all'attuale organizzazione dei poteri pubblici e dei rapporti tra di essi. Altrettanto può avvenire qualora l'intreccio esuli da un'unica materia ma si estenda a settori contigui come nel caso dell'ambiente, della salute e dell'ordine pubblico

provocando il contrasto non solo tra organi ma tra amministrazioni diverse. In tale evenienza è da preferirsi la soluzione che indica la prevalenza dei poteri prefettizi ex art. 2 T.U.L.P.S. per il motivo che tale disposizione possiede un carattere generale idoneo a fronteggiare emergenze di molteplice natura a differenza delle disposizioni speciali concernenti i soli aspetti ambientali e sanitari. A tal proposito, gli artt. 32, ult. com.233, della legge n. 833 del 1978 e l'art. 9, comma 2°234, della n. 447 del 1995 sembrano, nel fare salvi i poteri dell'autorità provinciale di pubblica sicurezza, confermare la tesi appena esposta. La difficoltà nel disporre limiti di natura sostanziale che non pregiudichino l'efficacia dell'istituto nel contrastare con misure proporzionate le imprevedibili conseguenze di circostanze di fatto straordinarie ha condotto a stabilire stringenti vincoli procedurali alcun da giudicare come ormai ad esso connaturati. Infatti, anche per le ordinanze valgono i principi di proporzionalità, del giusto procedimento, ecc.., mentre il fondamento spesso tecnico-scientifico delle misure da adottare costituisce un confine invalicabile per eventuali derive discrezionali. Un esempio di ciò è riscontrabile nell'art. 191 del d. lgs. 152 del 2006 il quale dispone che i

provvedimenti da esso autorizzati siano emessi "su parere degli organi tecnici o tecnico-sanitari locali"235.

231

Si veda l'art. 42 del d. lgs. n. 33 del 14 marzo del 2013 già riportato alla nota 213

232

Andronio A., "Le ordinanze di necessità e urgenza per la tutela dell'ambiente", Giuffrè, 2004, p. 139.

233

L’art. 32, ultimo comma, prevede: “Sono altresi' fatti salvi i poteri degli organi dello Stato preposti in base alle leggi vigenti alla tutela dell'ordine pubblico”.

234

Restano salvi i poteri degli organi dello Stato preposti, in base alle leggi vigenti, alla tutela della sicurezza pubblica.

235

L’art.191, 3°comma,stabilisce più precisamente:” 3. Le ordinanze di cui al comma 1 indicano le norme a cui si intende derogare e sono adottate su parere degli organi tecnici o tecnico-sanitari locali, che si esprimono con specifico riferimento alle conseguenze ambientali.”

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