Tradizione amministrativa, dibattito

Nonostante l'immediata efficacia, il decreto-legge, assodata l'illegittimità di tale fonte a livello sub- statale, non risulta comunque idoneo a contenere la risposta concreta e immediata delle istituzioni all'insorgere di calamità e disastri. La delibera del Consiglio dei Ministri, infatti, non potrebbe in nessun caso giungere tempestivamente per guidare l'azione dei poteri pubblici nel compimento delle indifferibili attività di soccorso inevitabilmente prese in carico, de facto prima che de iure, dalle autorità locali. Tale esigenza dovette essere a fortiori percepita durante il regno sabaudo ossia in un’epoca caratterizzata da trasporti e comunicazioni ancora allo stadio embrionale se non del tutto assenti, durante il quale vennero approvate molteplici disposizioni attributive di poteri particolari a cui ricorrere nelle emergenze. In particolare, la legge n. 2248 del 1865197, i testi unici delle leggi comunali e provinciali del 1915198 e 1934199, il testo unico delle leggi sanitarie200 del medesimo

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L’art.38, 1°comma n. 5), della legge costituzionale n.5 del 26 febbraio 1948 prevedeva:” La Giunta regionale e' l'organo esecutivo della Regione. Ad essa spettano: [...] 5) l'adozione in caso di urgenza di provvedimenti di competenza del Consiglio, da sottoporsi per la ratifica al Consiglio stesso nella sua prima, seduta successiva.

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L’articolo 36 della legge costituzionale n.4 del 26 febbraio 1948 dichiara che:” La Giunta regionale, in caso di necessita' e urgenza, può prendere deliberazioni di competenza del Consiglio. I provvedimenti adottati dalla Giunta devono essere presentati al Consiglio nella sua prima seduta successiva per la ratifica. Essi cessano di avere efficacia dalla data della deliberazione con la quale il Consiglio neghi la ratifica.”

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Corte costituzionale, sent. n. 361 del 13 dicembre 2010.

195

Corte costituzionale, sent. n. 278 del 1 dicembre 2014.

196

Corte costituzionale, Sent. n. 361 del 13 dicembre 2010

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Legge n. 2248 del 20 marzo 1865 "per l'unificazione amministrativa del Regno"

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Regio decreto n. 148 del 4 febbraio 1915 recante "Approvazione del nuovo testo unico della legge comunale e provinciale"

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Regio decreto n. 383 del 3 marzo 1934 recante "Approvazione del testo unico della legge comunale e provinciale"

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anno e il di poco anteriore sulle leggi di pubblica sicurezza201 configuravano un complesso intreccio di competenze distribuite tra centro e periferia. Le prime tre ipotesi, rispettivamente agli artt. 7202, 3 e 153203, 19, 20 e 55204, riguardavano il livello locale con la specificazione dei poteri del Sindaco, poi Podestà, e del Prefetto nel caso di eventi che minacciassero la sicurezza e la salute pubblica attribuendogli il potere di adottare ordinanze contingibili e urgenti in materia di edilizia, igiene e polizia locale. Nell'eventualità che l'eccezionalità degli eventi rischiasse di travolgere le istituzioni di prossimità o nel caso ciò fosse già avvenuto, l'art. 261205 del r.d. 1265e l'art. 216206 del n. 773 prevedevano il potere d'ordinanza del Ministro per l'Interno nei casi di "malattia infettiva a carattere epidemico" e ""qualora la dichiarazione di pericolo pubblico si estenda all'intero territorio del Regno". Se nelle disposizioni citate all'indeterminatezza del contenuto dell'ordinanza fa da contraltare l'indicazione dei presupposti, e delle materie e dei fini da perseguire, nell'art. 2207 del T.U.L.P.S., l'esercizio del potere di ordinanza attribuito al Prefetto è condizionato soltanto in ordine alle finalità (tutela dell'ordine d ella sicurezza pubblica,) e al previo 'apprezzamento discrezionale sul concretizzarsi o meno dei presupposti descritti mediante il ricorso a clausole generali quali "casi di urgenza" o "grave necessità". Il fondamento di questi poteri venne ricercato dalla dottrina

primariamente, del resto sulla scia di quanto avveniva per il decreto-legge, sul piano della necessità osservata però da diverse angolazioni208. Se per Santi Romano la legittimità del potere di ordinanza poggia sul sostrato dell'effettività sociale proprio come accade per il resto dell'ordinamento, per Mortati il nocciolo della questione consiste nel dilemma tra legittimità costituzionale e legalità. Infatti, assunto che la fonte di legittimazione dell'ordinamento è l'accordo intercorso tra le forze politiche dominanti, appare evidente che il potere di ordinanza riveste il ruolo di instrumentum reni utile per il perseguimento dei fini da questo individuati anche prescindendo dal rispetto degli ordinari limiti legali. Questo contrasto rappresenta il punto di partenza anche per le riflessioni di

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Regio decreto 773 del 18 giugno 1931 recante "Approvazione del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza"

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L'art. 7 recita: "Allorché per grave necessità pubblica l'autorità amministrativa debba senza indugio disporre della proprietà privata, od in pendenza di un giudizio per la stessa ragione, procedere all'esecuzione dell'atto delle cui conseguenze giuridiche si disputa, essa provvederà con decreto motivato, sempre però senza pregiudizio dei diritti delle parti".

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L'art. 3 prevedeva: "Il Prefetto [...] in caso di urgenza fa i provvedimenti che crede indispensabili nei diversi rami di servizio". L'art. 153, invece, conteneva la seguente disposizione: "Appartiene pure al Sindaco di fare i provvedimenti contingibili e urgenti di sicurezza pubblica sulle materie di cui al n. 9 dell'art. 217 nonchè di igiene pubblica [...]". Il n. 9 del 1° comma dell'art. 217, dedicato all'individuazione degli atti sottoposti alla competenza della Giunta provinciale amministrativa, faceva riferimento all'edilizia e alla polizia locale.

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L'art. 19 disponeva: "Il Prefetto [...] adotta, in caso di urgente necessità, i provvedimenti indispensabili nel pubblico interesse nei diversi rami di servizio". L'art. 20 e 55 rispettivamente stabilivano che: "Il Prefetto [...] può emettere ordinanze di carattere contingibile e urgente in materia di edilità, polizia locale e igiene per motivi di sanità e o di sicurezza pubblica interessanti l'intera Provincia o più Comuni della medesima" e "Il Podestà adotta i provvedimenti contingibili e urgenti in materia di edilità, polizia locale e igiene per motivi di sanità o di sicurezza pubblica

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L'art. 261, 1° comma, recitava: "Il Ministro per l'interno, quando si sviluppi nel Regno una malattia infettiva a carattere epidemico, puo' emettere ordinanze speciali per la visita e disinfezione delle case, per l'organizzazione di servizi e soccorsi medici e per le misure cautelari da adottare contro la diffusione della malattia stessa".

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L'art. 216, 1° comma, disponeva: "Oltre quanto è disposto dall'art. 2, qualora la dichiarazione di pericolo pubblico si estenda all'intero territorio del regno, il Ministro dell'interno può emanare ordinanze, anche in deroga alle leggi vigenti, sulle materie che abbiano comunque attinenza all'ordine pubblico o alla sicurezza pubblica".

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L'ampiezza delle prerogative rimesse all'autorità prefettizia, sintomo anche del mutato regime politico, è dimostrata dalla scarna formula utilizzata dal legislatore: "Il Prefetto, nel caso di urgenza o per grave necessità pubblica, ha facoltà di adottare i provvedimenti indispensabili per la tutela dell'ordine pubblico e della sicurezza pubblica".

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Per una rapida ricognizione delle varie prospettive dalle quali alcuni tra i più celebri giuristi hanno affrontato il tema è utile la lettura di Cardone A., “Il rapporto tra ordinanze del governo e decreti-leggi alla luce della prassi più recente e delle modifiche ordinamentali del potere extra ordinem: alcune tendenze costanti che vanno oltre le nuove dinamiche della normazione al tempo della crisi economica, accessibile al sito del portale www.osservatoriosullefonti.it”

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Miele che, tuttavia, abbandona la tesi della necessità come fonte del diritto in favore di una concezione che la riduce a "strumento essenzialmente interpretativo"209. L'eco di tale dibattito giunse a varcare le soglie di Palazzo Montecitorio dove il liberale Crispo propose l'accorpamento di un suo emendamento al più celebre n. 74 bis del Codacci Pisanelli al fine di inserire nel futuro testo costituzionale un riferimento al potere di ordinanza ma il progetto non ebbe successo nonostante anche il Ruini non facesse mancare critiche alla presunzione di poter efficacemente gestire

emergenze con un mezzo incapace di svincolarsi dai limiti previsti per condizioni ordinarie. Al di là delle dispute teoriche, nella pratica molte delle disposizioni relative a poteri di ordinanza

continuarono a sopravvivere non solo nella carta ma trovarono piena attuazione

nell'amministrazione quotidiana e specie nel settore dell'ordine pubblico anche a causa di una recrudescenza del conflitto sociale a cavallo tra anni Quaranta e anni Cinquanta. Tuttavia, la centralità del tema inerente la compatibilità di tale potere con il nuovo dettato costituzionale non consentiva dilazioni e l'urgenza di un chiarimento è dimostrata dall'immediatezza con cui

l'argomento giunse all'attenzione della Consulta. Infatti, tra le primissime pronunzie, la n. 8 del 1956210 ebbe ad oggetto l'applicazione delle ordinanze ex art. 2 T.U.L.P.S. in una vicenda concernente lo strillonaggio dei giornali nelle pubbliche vie e la loro vendita a domicilio nella quale vennero invocate parametri non solo gli artt. 76 e 77 bensì anche l'art. 21 sulla libertà di manifestazione del pensiero e la stampa e che vide la difesa delle parti private affidata agli avvocati Piero Calamandrei, Vezio Crisafulli, Massimo Severo Giannini, Arturo Carlo Jemoli e Costantino Mortati. I giudici dichiararono in quell'occasione l'infondatezza della questione di legittimità costituzionale in quanto gli atti portati al loro cospetto erano da ritenersi privi di forza di legge in quanto provvedimenti amministrativi. La Corte auspicava, inoltre, un intervento del legislatore ordinario con il quale si rendessero obbligatorie non solo la motivazione ma anche la pubblicazione nei casi in cui i destinatari fossero molteplici. Di lì a poco una nuova sentenza, la n. 26 del 1961211, approfondì in parte la questione e, dopo aver ribadito la natura provvedimentale delle ordinanze prefettizie, sostenne che esse non potessero disporre, rectius provvedere, in difformità ai principi fondamentali dell'ordinamento o a leggi intervenute a disciplinare materie coperte da riserva assoluta. Al contrario, doveva giudicarsi ammissibile il ricorso ad ordinanze in presenza di riserve relative purché la legge attributiva del potere indicasse precisi limiti alla discrezionalità del Prefetto. Infine, il collegio adduceva a sostegno della propria posizione il fatto che la Costituente richiamò i poteri attribuiti al Prefetto dall'art.2 del r.d. 773 nell'art. 77212dello Statuto del Trentino Alto-Adige affidandoli in questa sede al Commissario di Governo. Sebbene per Managa il dubbio che una legge approvativa di uno Statuto possa "conferire legittimità costituzionale per tutto lo Stato italiano a disposizioni già esistenti che per avventura siano incostituzionali o in parte incostituzionali"213, la Corte non abbandonò il solco tracciato con le citate sentenze ed anzi sancì la legittimità anche delle ordinanze ex art. 20 del T.U. delle leggi comunali e provinciali del 1934 mentre in seguito ampliò la portata dei limiti a tale potere facendo riferimento anche ai "principi fondamentali ed

209

Ivi, p. 15.

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Corte costituzionale, sent. n. 8 del 20 giugno 1956

211

Corte costituzionale, sent. n 26 del 23 maggio 1961

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L’art.77 infatti stabiliva:” Il Commissario del Governo provvede al mantenimento dell'ordine pubblico, del quale risponde verso il Ministro per l'interno. A tale fine egli puo' avvalersi degli organi e delle forze di polizia dello Stato, richiedere l'impiego delle altre forze armate ai termini delle vigenti leggi e adottare i provvedimenti previsti nell'art. 2 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza. Restano ferme le attribuzioni devolute dalle leggi vigenti al Ministero dell'interno.”

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inderogabili concernenti i più importanti istituti giuridici" e ai loro "profili essenziali"214. Malgrado ciò, il dibattito dottrinale non si acquietò ed anzi nuove teorie vennero a fioritura: se da un lato per M. S. Giannini215 le ordinanze erano un tertium genum a metà strada tra l'atto normativo(mortati), di cui possedevano i caratteri sostanziali, ed il provvedimento amministrativo, di cui mantenevano le sembianze, dall'altro Rescigno, pur propendendo per la tesi provvedimentale, faceva appello alla necessità stavolta non già come fonti di produzione ma quale fonte sulla produzione "" in grado di "legittimare dei soggetti a porre norme con propri atti"216. Dal canto loro, Tesauro e Pizzorusso, ricorrendo all'analogia con la de-legificazione e pur correttamente individuando la peculiarità delle ordinanze nel carattere sospensivo e non abrogativo, non diedero opportuna rilevanza alla

differenza che nel primo caso la legge deve indicare le norme da abrogare mentre nel secondo la legge non è in grado di determinare le deroghe temporanee in primo luogo perché il legislatore non può prevedere le necessità che potrebbero materialmente scaturire da una situazione emergenziale e secondariamente perché se ciò fosse possibile allora si dovrebbe utilizzare un ordinario

provvedimento non già uno contingibile e urgente. Infine, Cavallo Perin interpreta, nel tentativo di trovarvi una collocazione "normale" all'interno dell'ordinamento, le norme sulle ordinanze come se contenessero un rinvio alle altre disposizioni che consentono all'amministrazione l'esercizio di facoltà derogatorie incrementando la loro portata eliminandone i limiti specificamente dettati. Tale impostazione sembra peccare laddove svuota di significato o per lo meno riduce di molto il rilievo delle formule normative con le quali il legislatore assegna il potere di ordinanza. Senza procedere oltre nella rappresentazione delle controversie teoriche, occorre, prima di giungere finalmente ad una definizione generale dell'istituto, gettare lo sguardo sull'operato del legislatore che, a seguito del chiarimento offerto dalla Corte, ha provveduto ad introdurre nuove disposizioni attributive del potere di ordinanza. A titolo di esempio se ne riporta il catalogo nel seguente elenco senza tuttavia distinguere tra norme vigenti e norme abrogate:

1) l'art. 32 della legge n. 833 del 1978 - "

Il Ministro della Sanità può emettere ordinanze di carattere contingibile e urgente, in materia di igiene e sanità pubblica e di polizia veterinaria, con efficacia estesa all'intero territorio nazionale o a parte di esso comprendente più regioni. [...]. Nelle medesime materie sono emesse dal presidente della giunta regionale o dal sindaco ordinanze di carattere contingibile ed urgente, con efficacia estesa rispettivamente alla regione o a parte del suo territorio comprendente più comuni e al territorio comunale";

2) art. 8, comma 3°, della legge n. 349 del 1986 e l'art. 8, comma 1°, della legge n. 59 del 1987 - " [...] 3. In caso di mancata attuazione o di inosservanza da parte delle regioni, delle province o dei comuni, delle disposizioni di legge relative alla tutela dell'ambiente, e qualora possa derivarne un grave danno ecologico, il Ministro dell'ambiente, previa diffida ad adempiere entro congruo termine da indicarsi nella diffida medesima, adotta con ordinanza cautelare le necessarie misure provvisorie di salvaguardia, anche a carattere inibitorio di opere, di lavori o di attività

antropiche, dandone comunicazione preventiva alle amministrazioni competenti. Se la mancata attuazione o l'inosservanza di cui al presente comma e imputabile ad un ufficio periferico

214

Morbidelli G., Delle ordinanze libere a natura normativa, in Diritto Amministrativo, fasc.01-02, 2016,

215

Giannini M. S., "Atti necessitati e ordinanze di necessità in materia sanitaria", in Rass. Amm. Sanità, 1962, p. 733 e s

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dello Stato, il Ministro dell'ambiente informa senza indugio il Ministro competente da cui l'ufficio dipende, il quale assume le misure necessarie per assicurare l'adempimento. Se permane la necessità di un intervento cautelare per evitare un grave danno ecologico, l'ordinanza di cui al presente

comma è adottata dal Ministro competente, di concerto con il Ministro dell'ambiente. [...]". " 1. Fuori dei casi di cui al comma 3 dell'articolo 8 della legge 8 luglio 1986, n. 349, qualora si

verifichino situazioni di grave pericolo di danno ambientale e non si possa altrimenti provvedere, il Ministro dell'Ambiente, di concerto con Ministri eventualmente competenti, può emettere

ordinanze contingibili e urgenti per la tutela dell'ambiente. Le ordinanze hanno efficacia per un periodo non superiore a sei mesi";

3) art. 191 del d. lgs. 152 del 2006 - "1. Ferme restando le disposizioni vigenti in materia di tutela ambientale, sanitaria e di pubblica sicurezza, con particolare riferimento alle

disposizioni sul potere di ordinanza di cui all'articolo 5 della legge 24 febbraio 1992, n. 225, istitutiva del servizio nazionale della protezione civile, qualora si verifichino situazioni di eccezionale ed urgente necessità di tutela della salute pubblica e dell'ambiente, e non si possa altrimenti provvedere, il Presidente della Giunta regionale o il Presidente della provincia ovvero il Sindaco possono emettere, nell'ambito delle rispettive competenze, ordinanze

contingibili ed urgenti per consentire il ricorso temporaneo a speciali forme di gestione dei rifiuti, anche in deroga alle disposizioni vigenti,( nel rispetto, comunque, delle disposizioni contenute nelle direttive dell'Unione europea), garantendo un elevato livello di tutela della salute e dell'ambiente. Dette ordinanze sono comunicate al Presidente del Consiglio dei Ministri, al Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare, al Ministro della salute, al Ministro delle Attività Produttive, al Presidente della Regione e all'Autorità' d'Ambito di cui all'articolo 201 entro tre giorni dall'emissione ed hanno efficacia per un periodo non superiore a sei mesi. [...]. 3. Le ordinanze di cui al comma 1 indicano le norme a cui si intende derogare e sono adottate su parere degli organi tecnici o tecnico-sanitari locali, che si esprimono con specifico riferimento alle conseguenze ambientali. 4. Le ordinanze di cui al comma 1 possono essere reiterate per un periodo non superiore a 18 mesi per ogni speciale forma di gestione dei rifiuti. Qualora ricorrano

comprovate necessità, il Presidente della Regione d'intesa con il Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare può adottare, dettando specifiche prescrizioni, le ordinanze di cui al comma 1 anche oltre i predetti termini. 5. Le ordinanze di cui al comma 1 che consentono il ricorso temporaneo a speciali forme di gestione dei rifiuti pericolosi sono comunicate dal Ministro

dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare alla Commissione dell'Unione Europea.

4) art. 9 della legge 447 del 1995 - " 1. Qualora sia richiesta da eccezionali ed urgenti necessità di tutela della salute pubblica o dell'ambiente il sindaco, il presidente della provincia, il

presidente della giunta regionale, il prefetto, il Ministro dell'ambiente, - secondo quanto previsto dall'articolo 8 della legge 3 marzo 1987, n. 59, e il Presidente del Consiglio dei ministri, nell'ambito delle rispettive competenze, con provvedimento motivato, possono ordinare il ricorso temporaneo a speciali forme di contenimento o di abbattimento delle emissioni sonore, inclusa l'inibitoria parziale o totale di determinate attività. Nel caso di servizi pubblici

essenziali, tale facoltà è riservata esclusivamente al Presidente del Consiglio dei ministri. [...]"; 5) l'art. 38, commi 2° e 3°, della legge n. 142 del 1990 - "[...] 2. Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta, con atto motivato e nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento giuridico,

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provvedimenti contingibili e urgenti in materia di sanità ed igiene, edilizia e polizia locale al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità dei cittadini; per l'esecuzione dei relativi ordini può richiedere al prefetto, ove occorra, l'assistenza della forza pubblica.

3. Se l'ordinanza adottata ai sensi del comma 2 è rivolta a persone determinate e queste non ottemperano all'ordine impartito, il sindaco può provvedere d'ufficio a spese degli interessati, senza pregiudizio dell'azione penale per i reati in cui fossero incorsi. [...]";

6) gli artt. 50, commi 5° e 6°, e 54, comm1 4°, 4-bis, 5°, 6°-9°, 11° e 12° del d. lgs. 267 del 2000 - art. 50: "5. In particolare, in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere

esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco, quale

rappresentante della comunità locale. (Le medesime ordinanze sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale, in relazione all'urgente necessità di interventi volti a superare situazioni di grave incuria o degrado del territorio, dell'ambiente e del patrimonio culturale o di pregiudizio del decoro e della vivibilità urbana, con particolare riferimento alle esigenze di tutela della tranquillità e del riposo dei residenti, anche intervenendo in materia di orari di vendita, anche per asporto, e di somministrazione di bevande alcoliche e superalcoliche.)) Negli altri casi l'adozione dei provvedimenti d'urgenza ivi compresa la costituzione di centri e organismi di referenza o assistenza, spetta allo Stato o alle regioni in ragione della dimensione dell'emergenza e dell'eventuale interessamento di più ambiti territoriali regionali. 6. In caso di emergenza che interessi il territorio di più comuni, ogni Sindaco adotta le misure necessarie fino a quando non intervengano i soggetti competenti ai sensi del precedente comma". Art. 54: " [...]

4. Il Sindaco, quale Ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, anche contingibili e urgenti nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità' pubblica e la sicurezza urbana. I

provvedimenti di cui al presente comma sono preventivamente comunicati al Prefetto anche ai fini della predisposizione degli strumenti ritenuti necessari alla loro attuazione. (4-bis. I

provvedimenti adottati ai sensi del comma 4 concernenti l'incolumità pubblica sono diretti a tutelare l'integrità fisica della popolazione, [...].

5. Qualora i provvedimenti dai sindaci ai sensi dei commi 1 e 4 comportino conseguenze sull'ordinata convivenza delle popolazioni dei comuni contigui o limitrofi, il prefetto indice un'apposita conferenza alla quale rendono parte i sindaci interessati, il Presidente della Provincia e,