Il procedimento

La regolazione giuridica delle modalità di svolgimento per le attività generatrici di rischi e degli interventi in occasione di emergenze interessa l'amministrazione anche oggettivamente intesa sia in relazione ai profili dinamici, ossia al procedimento, che a quelli statici, cioè al provvedimento. Tuttavia, prima di passare all'esposizione di ciò, occorre brevemente riferirsi a quelle che sono le caratteristiche peculiari che presiedono alla differenziazione rispetto ad altri settori o ad

impostazioni passate. In primo luogo tali forme di amministrazione vivono di un costante rapporto con la realtà materiale e, dunque, sono esposte ad un costante processo di apprendimento

esattamente come avviene nel campo delle scienze configurandosi quali "amministrazioni

riflessive"266 obbligate a imparare dai propri ed altrui fallimenti per incrementare continuamente il soddisfacimento dei principi di buon andamento ed efficienza/efficacia dell'agire amministrativo. In secondo luogo, l'evoluzione ordinamentale, come si vedrà approfonditamente nel prossimo capitolo, ha mutato alle radici l'impostazione che sorreggeva l'espletamento di queste funzioni con gli apparati pubblici incaricati di perseguire obiettivi aventi natura di " obbligo nell'interesse altrui

264 _{Decisione UE n. 792 del 23 ottobre 2001 che istituisce un meccanismo comunitario inteso ad agevolare una}

cooperazione rafforzata negli interventi di soccorso della protezione civile.

265

Si veda il sito ufficiale all’indirizzo: http://www.unisdr.org/

266 _{Al tema dell'amministrazione riflessiva è dedicato il Capitolo 4 ""amministrazione riflessiva, giudici ed incertezza}

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(della collettività) e non di potere nell'interesse proprio"267. Per quanto concerne il tema del procedimento è la stessa legge n. 241 del 1990 a prevedere deroghe giustificate dalla preminenza riconosciuta alla salvaguardia di alcuni interessi i quali potrebbero concretamente essere minacciati dalla procedura ordinaria. Ad esempio, l'art. 14 quindi attribuisce in ultima analisi al Consiglio dei Ministri il compito di dirimere le controversie tra enti ed amministrazioni diverse in sede di Conferenza di servizi qualora sia stata presa una determinazione in contrasto con il dissenso "espresso in modo inequivoco"268 da parte di amministrazioni preposte alla tutela ambientale, della salute e della pubblica incolumità dei cittadini. Allo stesso modo l'art. 20269 sul silenzio assenso esclude dal proprio ambito di applicazione tutti quelli atti e procedimenti relativi all'ambiente, alla tutela dal rischio idrogeologico nonchè la salute e la pubblica incolumità. Al fine di raggiungere i più elevati standards nella gestione del rischio e in coerenza con quanto disposto dalla legge sul procedimento amministrativo, si sono via via accresciuti i margini per una partecipazione diretta del pubblico alla fase istruttoria configurando una sorta di contradditorio in cui anche "un organo pubblico, munito d'imperio, [...] è posto, durante la fase preparatoria dell'atto (e salva quindi la sua preminenza nella successiva fase della emanazione del provvedimento), sul piede di simmetrica parità rispetto all'altro o agli altri contraddittori"270. Un caso emblematico e più volte balzato agli onori della cronaca è quello concernente i procedimenti sia di localizzazione e costruzione di un'installazione che di gestione degli impianti da cui emanino sostanze inquinanti. A tal proposito subentrano, infatti, disposizioni particolari afferenti da un lato l'urbanistica il governo del territorio e dall'altro diritto ambientale e più propriamente gli istituti della valutazione ambientale di piani e programmi, più comunemente nota sotto la denominazione di valutazione ambientale strategica (V.A.S.) e la valutazione ambientale di progetti o valutazione ambientale integrata (V.I.A.) specie in seguito alla trasformazione di questa da passaggio endoprocedimentale finalizzato al rilascio del parere di compatibilità ambientale a un vero e proprio provvedimento autorizzatorio. Sia la V.A.S: che la V.I.A. comprendono apposite fasi di consultazione del pubblico nel primo caso da effettuarsi nei tempi previsti dalla disciplina del piano o programma in questione mentre nel secondo gli interessati devono presentare le osservazioni nel termine di 60 giorni dalla presentazione dell'istanza da parte del proponente. Alternativamente è possibile procedere con un'inchiesta

267

Ivi, p. 41

268

L'art. 14 quinquies, 1° comma, delle legge n. 241 del 7 agosto 1990 prevede, infatti, che: "1. Avverso la determinazione motivata di conclusione della conferenza, entro 10 giorni dalla sua comunicazione, le amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali o alla tutela della salute e della pubblica incolumita' dei cittadini possono proporre opposizione al Presidente del Consiglio dei ministri a condizione che abbiano espresso in modo inequivoco il proprio motivato dissenso prima della conclusione dei lavori della conferenza. Per le amministrazioni statali l'opposizione e' proposta dal Ministro competente".

269

L'art. 20, 4° comma, dispone: " 4. Le disposizioni del presente articolo non si applicano agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l'ambiente, la tutela dal rischio idrogeologico, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza, l'immigrazione, l'asilo e la cittadinanza, la salute e la pubblica incolumita', ai casi in cui la normativa comunitaria impone l'adozione di provvedimenti amministrativi formali, ai casi in cui la legge qualifica il silenzio dell'amministrazione come rigetto dell'istanza, nonche' agli atti e procedimenti individuati con uno o piu' decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con i Ministri competenti".

270 _{. La citazione completa, presente in Fazzalari E., "Procedimento e processo (Teoria generale)", in Enc. dir., vol.}

XXXV, 1986, p. 828 e riportata in Buffoni L., "Il rango costituzionale del giusto procedimento e l'archetipo del processo", è la seguente: "quand'anche sia un organo pubblico, munito d'imperio, quell'autore è posto, durante la fase preparatoria dell'atto (e salva quindi la sua preminenza nella successiva fase della emanazione del

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pubblica o con un contraddittorio tra il proponente e coloro che hanno presentato le osservazioni. Tuttavia, l'interesse ad un confronto aperto trova comunque un argine nella tutela dei segreti industriali e commerciali cosicché è possibile che parte della documentazione esibita resti di esclusiva pertinenza dell'amministrazione senza che ne sia data comunicazione all'esterno. La partecipazione delle parti è, inoltre, uno dei principi della normazione tecnica insieme con la trasparenza, l'imparzialità e la consensualità. Tali regole afferiscono alla corrispondenza o meno delle modalità di realizzazione di prodotti o di svolgimento di attività alla c.d. regola dell'arte e non di rado ineriscono anche alla riduzione dei rischi o alla gestione delle emergenze come dimostrano la norma ISO39001 sul Road Traffic Safety Management System, la UNI 12845 sugli impianti di estinzione incendi automatizzati o quelle del CEI in materia di impianti elettrici sia domestici che industriali. In particolare, il Regolamento per lo svolgimento dell'attività di normazione da parte del sistema dell'UNI271, prevede che la proposta per una nuova norma nazionale possa giungere su "formale e motivata richiesta avanzata da qualsiasi soggetto interessato, pubblico o

privato"272disponendo che essa sia affidata ad un organo tecnico che ne effettui l'analisi a seguito di una specifica inchiesta pubblica preliminare. Esso, a cui possono aderire anche soggetti che non rappresentano soci ma che comunque assicurino un "contributo significativo"273, approverà la proposta solo al verificarsi di una duplice condizione ossia l'"assenza di ferme opposizioni"274 e l’approvazione da parte del 75% dei votanti "purché vi sia la garanzia che, nel processo normativo, sono stati fatti tutti i tentativi di tener conto delle posizioni contrastanti"275. In caso di divergenze ad esclusiva valenza tecnica è ammesso il ricorso ad una competenza esterna terza ed indipendente. Infine, i progetti dovranno essere sottoposti ad un'inchiesta pubblica e all'approvazione finale da parte della Commissione Centrale Tecnica che è il massimo organo tecnico dell'ente. Attiene ancora alla gestione del rischio la previsione dell'inversione dell'onere probatorio all'interno di alcuni procedimenti autorizzatori quali quello per i farmaci disciplinato dal Regolamento 2004/726/CE che impone all'istante di dimostrare l'innocuità del prodotto per cui si è rivolto all'E.M.A. Infine, la peculiarità maggiormente problematica rispetto al confronto tra amministrazioni e rischio riguarda il fatto che in "situazioni di incertezza scientifica, il procedimento, luogo per eccellenza di

acquisizione e condivisione di informazioni, diventa un mezzo di produzione di nuove conoscenze e

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Il regolamento, nella versione più recente risalente al 2017, è disponibile sul sito ufficiale dell’ UNI all’indirizzo: http://www.uni.com/.

272

L'art. 13 del regolamento stabilisce, tra l'altro, che: "La proposta di un nuovo progetto di norma nazionale può essere presentata da uno o più componenti dell'Organo tecnico (UNI o EF) oppure dalla Segreteria della CCT a seguito di formale e motivata richiesta avanzata da qualsiasi soggetto interessato, pubblico o privato".

273

L'art. 4 recita: "Possono essere nominati componenti temporanei della Commissione Tecnica o dell'Organo Tecnico dell'Ente Federato, persone che, pur non rappresentando Soci, possono fornire un contributo significativo alla

elaborazione di uno specifico progetto di norma nazionale per la loro riconosciuta competenza tecnica e/o per la formale rappresentanza di componente significativa degli interessi coinvolti non associata. Per l'UNI queste nomine sono effettuate dalla Giunta Esecutiva, su proposta del Presidente della CCT, sentito il Presidente della Commissione stessa. Per gli Enti Federati le nomine sono effettuate attraverso specifica delibera dei propri Organi Direttivi. [...]".

274 _{Ancora l'art. 13: "Il criterio di approvazione nell'ambito dell'Organo Tecnico competente è costituito dal rispetto di}

entrambe le seguenti condizioni: - assenza di ferme opposizioni sostenute da uno o più membri dell'Organo Tecnico competente e/o della Commissione Tecnica di afferenza designati da Organizzazioni che, in modo diretto o per il loro ruolo di rappresentanza collettiva, costituiscono una componente significativa degli interessi in gioco, e- decisione favorevole espressa da una larga maggioranza di almeno il 75% dei votanti, con voto individuale o ponderato dei membri dell'Organo Tecnico competente e/o della Commissione tecnica di afferenza, purché vi sia la garanzia che, nel processo normativo, sono stati fatti tutti i tentativi di tener conto delle posizioni contrastanti".

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di nuovi dati di esperienza"276 imprescindibili per giungere ad una decisione conclusiva. Infatti, a differenza di quanto accade nella ricerca scientifica, nella quale il progredire per fallimenti e aggiustamenti continui consente di rinviare sine die la questione anche ad secula seculorum,

l'attività burocratica pretende che l'autorità procedente manifesti la propria volontà sull'istanza hic et nunc. Tutto ciò alla luce dell'imposizione di termini temporali che possono dilatarsi in virtù

dell'estrema complessità dell'iter fino a 180 giorni277 a cui possono sommarsi le sospensioni dei medesimi termini dispose per il caso di accidenti procedurali le quali però non possono superare ulteriori trenta giorni278. Tutto ciò ha condotto a far sì che "la correttezza del procedimento determina la correttezza della decisione finale"279 sostituendo al vincolo materiale quello

procedurale ed al progressivo riavvicinamento in tali circostanze tra i due poli della discrezionalità amministrativa pura e di quella tecnica. Premettendo che parte della dottrina considera come "falso problema"280 quello della discrezionalità tecnica in quanto ritiene che si possa legittimamente parlare di discrezionalità esclusivamente in relazione alla fase decisionale e non rispetto ai

precedenti passaggi, l'accostamento suddetto è dovuto al modo in cui possono istruirsi procedimenti aventi ad oggetto attività dall'alto contenuto scientifico. Infatti, la discrezionalità tecnica rinvia al giudizio con cui l'amministrazione accerta e valuta determinate circostanze in un contesto di non unanimità e condivisione tra gli esperti del settore, ad esempio ingegneri, medici, geologi, ecc..., in quanto diversamente, ossia se esistesse una visione unitaria della questione, l'amministrazione perderebbe la possibilità di effettuare qualsiasi valutazione dal momento che discostandosi dagli esiti della ricerca sia pura che applicata cadrebbe in un eccesso di potere sanzionabile dal giudice amministrativo qualora ciò comportasse la lesione di diritti soggettivi e/o interessi legittimi. Laddove, invece, come detto domini l'incertezza l'organo procedente deve demandare la decisione ad una comparazione stavolta non già di interessi, come accade per la c.d. discrezionalità pura, bensì tra valori di attendibilità attribuibili alle diverse concezioni. In altri termini, qualora nella comunità medico-biologica sia incerta la nocività o meno di certe sostanze o non sia stato ancora dimostrato il legame tra dosi ed effetti281 negativi l'amministrazione, non potendo impedire lo svolgimento di tutte le attività che anche solo potenzialmente potrebbero generare rischi e danni,

276

Savona P., "il governo del rischio: diritto dell'incertezza o diritto incerto?", op. cit. p. 230

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L'art. 2, 4° comma, della menzionata legge n. 241 del 7 agosto 1990 afferma che: " 4. Nei casi in cui, tenendo conto della sostenibilita' dei tempi sotto il profilo dell'organizzazione amministrativa, della natura degli interessi

pubblici tutelati e della particolare complessita' del procedimento, sono indispensabili termini superiori a novanta giorni per la conclusione dei procedimenti di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali, i decreti di cui al comma 3 sono adottati su proposta anche dei Ministri per la pubblica amministrazione e l'innovazione e per la semplificazione normativa e previa deliberazione del Consiglio dei ministri. I termini ivi previsti non possono comunque superare i centottanta giorni, con la sola esclusione dei procedimenti di acquisto della cittadinanza italiana e di quelli riguardanti l'immigrazione".

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Il successivo 7° comma del medesimo articolo precisa che: " 7. Fatto salvo quanto previsto dall'articolo 17, i termini di cui ai commi 2, 3, 4 e 5 del presente articolo possono essere sospesi, per una sola volta e per un periodo non superiore a trenta giorni, per l'acquisizione di informazioni o di certificazioni relative a fatti, stati o qualita' non attestati in documenti gia' in possesso dell'amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni. Si applicano le disposizioni dell'articolo 14, comma 2".

279

Savona P., "il governo del rischio: diritto dell'incertezza o diritto incerto?", op. cit. p. 230

280

Corso G., "Manuale di diritto amministrativo", op. cit. p. 205

281 _{Si tratta, ad esempio, del caso del mesotelioma pleurico da amianto quale "patologia dose-indipendente" per la}

quale nella letteratura scientifica si parla anche di "single fiber theory" secondo la quale la malattia potrebbe svilupparsi a seguito della presenza anche di una sola fibra che può rimanere per molto tempo latente. Si veda a tal proposito Nanna C. M., "Esposizione professionale all'amianto e tutela integrale del danno alla persona", in Responsabilità civile e previdenza, fasc. 2, 2017, alla nota 14

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sarà costretta a decidere, in assenza di fonti che intervengano in prima persona a compiere la scelta, sulla base di informazioni opinabili. Il procedimento può subire scostamenti in merito ai suoi tratti ordinari anche nel caso i pubblici poteri siano costretti ad affrontare eventi improvvisi i quali necessitino di risposte il più possibile immediate. Ciò si ripercuote principalmente sul tema della partecipazione dei privati ed in prima battuta riguardo alla comunicazione di avvio del

procedimento di cui all'art. 7282 della legge n. 241 del 1990. L'istituto risulta appunto propedeutico dalla partecipazione dell'interessato la quale, assumendo il valore di principio generale, può subire solo deroghe puntuali e contenute. È questo il caso delle situazioni in cui sussistono "particolari esigenze di celerità"283 i quali richiedono ulteriori spiegazioni per essere correttamente individuati. Affinché possano assumersi come soddisfatte le condizioni che giustificano le eccezioni suddette è necessario che sia accertata un’urgenza qualificata che inerisca direttamente al provvedimento in questione e non già a ipotetiche situazioni di emergenza generalizzata. Ciò implica che è consentito omettere l'invio della comunicazione solo in presenza della "necessità di agire immediatamente, attraverso un procedimento amministrativo straordinario, per adottare un determinato

provvedimento che ponga in essere interventi straordinari necessari per affrontare l'emergenza sopraggiunta"284 la quale non può essere desunta sic et simpliciter, ad esempio, dalla dichiarazione dello stato di emergenza ex art. 5 della legge n. 225 del 1992. Inoltre, tale omissione deve essere giustificata dal concreto pericolo che l'aggravio procedimentale costituisca un ritardo

pregiudizievole nei confronti dell'interesse pubblico della cui tutela è incaricato l'organo

procedente. Tali esigenze di speditezza si ripercuoto evidentemente anche sull'istruttoria che, lungi dagli appesantimenti visti per l'amministrazione del rischio, si caratterizza per semplificazioni notevoli che la indirizzano verso gli estremi della sommarietà.