un lato e quella di effettività della tutela dall’altro, la tutela del principio di uguaglianza per entrambe.
Il differente giudizio che viene formulato in ambito nazionale e comunitario sulle varie misure di sovvenzione deriva dalle differenti esigenze che assumono carattere prioritario nell’uno e nell’altro ordinamento.
Nell’ordinamento nazionale prevale l’esigenza di assicurare una certezza del diritto, nel senso di garanzia di immodificabilità delle norme incentivanti, mentre nell’ordinamento comunitario è di fondamentale importanza assicurare la tutela della concorrenza.
La immodificabilità delle norme incentivanti di cui s è parlato in precedenza, ovviamente, non va intesa in senso assoluto, ovvero non deve essere presa come totale impossibilità di modificare il contenuto di una legge incentivo, ma semplicemente come salvaguardia dell’affidamento180 che tale atto
180 Circa il valore che deve essere attribuito al legittimo
affidamento nell’operare della pubblica amministrazione sia consentito richiamare: F. MERUSI, Buona fede e affidamento nel
diritto pubblico: il caso della «alternanza», in Riv. dir. civ., 2001, I,
pg. 561 e ss.; R. CARANTA, La «comunitarizzazione» del diritto
amministrativo: il caso della tutela dell’affidamento (Nota a
Tribunal administratif [Francia] Strasburgo, 8 dicembre 1994, Entreprise Freymuth c. Ministre Environnement e Queen’s Bench
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normativo ha ingenerato nel soggetto privato che abbia intrapreso una certa attività in ragione della sussistenza del beneficio promesso. Ne consegue che tale immodificabilità va intesa come l’inammissibilità di un successivo provvedimento legislativo che, agendo retroattivamente, vada a modificare lo speciale rapporto che si è venuto a creare, in ragione proprio dell’emanazione della legge incentivo, tra lo Stato ed il soggetto privato che abbia intrapreso l’attività incentivata181. La giustificazione di tale
Division [Gran Bretagna], 3 novembre 1994, R. c. Ministry Agriculture), in Foro it., 1996; F. CARINGELLA, Risarcibilità del
danno da lesione di interesse legittimo: buona fede amministrativa e affidamento del privato (Nota a T. Voghera, 11 gennaio 1996,
Ecolombardia c. Com. Pizzale), in Foro it., 1996; M. IMMORDINO,
Revoca degli atti amministrativi e tutela dell’affidamento, 1999, F.
MANGANARO,Principio di buona fede e attività delle amministrazioni
pubbliche, Napoli 1995; G. GRECO, Sovvenzioni e tutela
dell’affidamento, testo rivisto della Relazione presentata al X Colloquio italo-tedesco di diritto pubblico, tenutosi a Firenze dal 27
al 29 maggio 1999.
181 Per l’opportunità che sia garantita una certa protezione
innanzi al legislatore alle situazioni soggettive sorgenti da una legge incentivo si esprimono: BACHELET V., Leggi o superleggi di
incentivazione, in Giur. Cost., 1965, n.3-4, pg. 593 e ss.; BARILE,
Aspetti giuridici del progetto di programma di sviluppo economico,
in Dir. dell’econ., 1965, pg. 486 e ss. Circa quale sia la posizione giuridica soggettiva del destinatario di una misura di aiuto (se si tratti di una posizione di interesse legittimo o di diritto soggettivo e/o quando si possa ricondurre all’una o all’altra definizione la posizione del destinatario della misura) cfr.: G.P. MANZELLA, Gli
ausili finanziari, in S. CASSESE (a cura di), Trattato di diritto
amministrativo. Diritto amministrativo speciale, tomo IV, Milano,
2000, pg. 3752 e ss.; M.S. GIANNINI, Le obbligazioni pubbliche,
Roma, 1964; G. FALZONE, Le obbligazioni dello Stato, Milano,
1960. La giurisprudenza amministrativa ha affermato (Cons.
Stato, Sez. IV, 14 maggio 2004 n. 3040; Sez. IV, 11 aprile 2002 n. 1989; Sez. V, 27 marzo 2000 n. 1765; Sez. VI, 28 giugno 2004 n. 4621; Sez. VI, 20 maggio 2004 n. 3264; TAR Puglia, Bari, Sez. I, 9 gennaio 2004 n. 28), che la posizione del beneficiario del
contributo è di diritto soggettivo (con conseguente attribuzione
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immodificabilità è facilmente intuibile: l’ordinamento italiano è ispirato al principio dell’iniziativa economica privata e, pertanto, la sua azione di indirizzo e di coordinamento dell’economia (cui chiaramente non vuole rinunciare) viene esercitata per lo più182
delle controversie al giudice ordinario) allorquando le norme comunitarie e nazionali determinano in modo diretto ed automatico obbligazioni di diritto pubblico, senza alcuna possibilità di valutazioni ed apprezzamenti discrezionali, mentre ove l’erogazione del contributo e il suo eventuale recupero costituiscono esercizio di una funzione discrezionale pubblicistica, la posizione è di interesse legittimo, con la conseguenza che la relativa controversia rientra nella giurisdizione amministrativa. Si afferma inoltre che, anche dopo la concessione del contributo e la conseguente nascita di una posizione di diritto soggettivo, la P.A. conserva il potere di autotutela. In relazione all’esercizio dei poteri di autotutela della pubblica Amministrazione che abbia erogato dei contributi comunitari occorre porre un ulteriore discrimine, posto che non sempre la giurisdizione in materia spetta al giudice amministrativo, in quanto ove il provvedimento stesso sia determinato da un comportamento antigiuridico ed acquisisca, quindi, la natura non di atto di autotutela provvedimentale ma di un atto sanzionatorio esso andrà ad incidere su una posizione di diritto soggettivo e, pertanto, radicherà la giurisdizione in capo al giudice ordinario. Sul punto cfr.: Cons. Stato, Sez. V, 23 gennaio
2006, n. 202, nella quale vengono individuate e divise le due
posizioni giuridiche soggettive e chiarito come “i destinatari di
contributi o sovvenzioni pubbliche hanno nei confronti della pubblica amministrazione una posizione di interesse legittimo, se la controversia attiene ad una fase procedimentale precedente l’assegnazione del contributo o della sovvenzione, ovvero nel caso in cui il provvedimento attributivo del beneficio sia stato annullato o revocato per vizi di legittimità o per contrasto con l’interesse pubblico coevi alla sua emanazione. Gli stessi hanno invece una posizione giuridica di diritto soggettivo in ordine alle controversie relative alla successiva erogazione del contributo o della sovvenzione, o in caso di ritiro di detti benefici con provvedimenti di revoca, decadenza, risoluzione per inadempimenti o fatti sopravvenuti ostativi al loro mantenimento”.
182 La legge incentivo non è certo l’unico strumento di
coordinamento e di indirizzo dell’economia a fini sociali, ma è
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attraverso lo strumento dell’incentivazione economica. E’ evidente che ove lo Stato rispetti sempre gli impegni assunti attraverso gli atti di incentivazione tale strumento manterrà inalterata la sua efficacia, ove, però, venisse meno tale garanzia, necessariamente verrebbe meno la fiducia degli imprenditori nei comportamenti e nelle garanzie date dallo Stato e, di conseguenza, l’istituto dell’incentivazione diverrebbe inefficace, e lo Stato perderebbe uno dei suoi strumenti di direzione dell’economia.
L’esigenza di mantenere inalterato il rapporto di fiducia tra lo Stato e gli imprenditori privati, che all’interno di esso ed in applicazione degli atti normativi e provvedimentali da esso emesso agiscono, costituisce quella esigenza di “certezza del diritto” (se è lecito utilizzare questa espressione) che determina l’immodificabilità delle situazioni create con leggi incentivo183, immodificabilità che permane anche ove
sicuramente lo strumento che prevale come utilizzo dal punto di vista quantitativo.
183 Sul punto cfr.:G.GUARINO, Sul regime costituzionale delle leggi
di incentivazione e di indirizzo, in Scritti di diritto pubblico dell’economia e di diritto dell’energia, Milano, 1962, pg. 143, il
quale evidenzia come non vi sia “alcun dubbio che il privato che
volontariamente conforma la sua azione all’indirizzo che gli viene dallo Stato, che accetta l’offerta contenuta nella legge e si regola in conseguenza ponendo in essere l’iniziativa economica sollecitata dal Parlamento, a ciò si induce solo se e in quanto rimanga ferma la legge che costituisce il presupposto della sua condotta: ed egli fa affidamento, con certezza, che questa legge resterà ferma anche dopo che l’iniziativa sarà stata portata a termine e sino a quando i vantaggi promessi siano stati tutti realizzati”. L’Autore accorda un
valore tale al legittimo affidamento in cui è incorso il privato che abbia intrapreso l’attività incentivata da ritenere che una legge successiva che modifichi o revochi la legge incentivo dopo che l’iniziativa è stata attivata “si risolverebbe in un inganno a danno
del soggetto privato, tanto più ingiusto in quanto lo Stato avrebbe fatto ricorso al suo atto più impegnativo, la legge, per creare per il privato un vero e proprio ‘trabocchetto’”.
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si verifichi che tali leggi non hanno determinato quegli effetti positivi per l’economia che si credeva o che il legislatore comunque si era prefissato.
Alla suddetta esigenza di certezza del diritto o, forse più correttamente, di certezza nei rapporti instaurati tra lo Stato ed i singoli imprenditori privati, si accompagna, nella prospettiva nazionale, un’esigenza di tutela del principio dell’uguaglianza, in ragione della quale non solo viene legittimato l’intervento dello Stato mediante la legge incentivo, ma viene anche giustificata l’immodificabilità della situazione creatasi per l’effetto di tale legge.
L’intervento dello Stato trova la sua giustificazione nella tutela del principio di eguaglianza: il legislatore ha il compito di determinare quali siano i soggetti che si trovano in situazioni speciali e di prevedere normative particolari mediante le quali ristabilire una situazione di eguaglianza tra questi soggetti e gli altri184. La stessa tutela del principio di
eguaglianza legittima l’immodificabilità del rapporto che si sia instaurato ove, in seguito dell’emanazione della legge incentivo, un soggetto abbia intrapreso l’attività incentivata, ciò perchè seppure è vero che spetta sempre al legislatore determinare quali siano i soggetti che si trovano nelle stesse condizioni e che devono essere assoggettati allo stesso trattamento, è altrettanto corretto affermare che “tale potere incontra un limite nelle eventuali precedenti valutazioni con le quali il legislatore abbia riconosciuto che la situazione giuridica di un determinato soggetto è diversa da quella
184 Esempio tipico potrebbe essere una legge incentivo che
stimolando le iniziative economiche in un certo settore o in una certa zona svantaggiata (e pertanto “in una condizione speciale”) ripristini uno stato di parità fra il settore o la zona incentivata e altri settori o zone geografiche.
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degli altri”185.
La prospettiva comunitaria è determinata dalla tutela di principi in parte coincidenti con quelli nazionali, posto che il divieto di aiuti di Stato ha per finalità principale quella di assicurare l’uguaglianza tra le parti operanti nel Mercato comune e di garantire l’effettività di tale situazione: ogni forma di sovvenzione, infatti, altera il normale equilibrio del mercato concorrenziale. In un sistema di concorrenza perfetta, quale è quello perseguito dal Mercato comune europeo, non vi dovrebbero essere influssi esterni e l’equilibrio e la parità tra le parti dovrebbe essere assicurata e regolata dal semplice rapporto domanda-
185 G. GUARINO, Sul regime costituzionale delle leggi di
incentivazione e di indirizzo, op. cit., pg. 147, il quale specifica in
che senso vada intesa questa “immodificabilità” e chiarisce sia che il divieto di abrogazione vale non in via generale ma solo nei confronti di coloro che hanno posto in essere l’attività sollecitata dalla legge, il che “equivale a dire che è ammessa l’abrogazione
disposta in via astratta e generale con riferimento alle sole fattispecie future ” mentre è incompatibile l’abrogazione avente
efficacia retroattiva, con riguardo alle fattispecie già realizzate, sia che il divieto di abrogazione “non comporta che i destinatari di
queste leggi siano sottratti a qualsiasi legge successiva” posto che
“ai predetti destinatari si applicano tutte le norme
dell’ordinamento, come a qualsiasi altro soggetto, tranne quelle che modifichino lo speciale rapporto che si è venuto a creare con lo Stato e tranne quelle che … siano adottate specialmente nei loro confronti”. In sostanza l’esigenza di certezza del beneficiario si
risolve nel fatto che sono inibite al legislatore ordinario sia l’abrogazione totale o parziale delle disposizioni della legge incentivo a mezzo sia di norme speciali, che di norme generali successive, aventi carattere retroattivo, sia l’adozione di nuovi precetti dettati in modo speciale per i soggetti privati che siano divenuti concreti destinatari dei provvedimenti incentivanti; pertanto “il destinatario della legge-incentivo è soggetto a tutto il
diritto comune, con la sola eccezione delle norme che siano incompatibili con il suo ‘status’ speciale”.
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offerta186. La sovvenzione determina delle variazioni
dei prezzi, in quanto altera i costi di produzione, e così permette all’impresa beneficiaria di inserire sul mercato dei prodotti ad un prezzo inferiore rispetto a quello che praticherebbe in mancanza dell’aiuto; chiaramente ciò comporta una disuguaglianza tra le parti ed una disparità di trattamento.
In realtà quello che appare come un controsenso, ovvero che la sovvenzione sia uno strumento di tutela del principio di uguaglianza, ove intesa in senso nazionale187, e costituisca parimenti
una violazione dello stesso principio, ove intesa in senso comunitario, non è poi tale: ogni forma di
186 In realtà, però, come sottolineato ampiamente da Giuseppe
Guarino (G. GUARINO, Eurosistema. Analisi e prospettive, Milano,
2006, pg. 22 e ss.) l’Eurosistema non si fonda solo sul mercato comune e sulla moneta unica, non si affida solo alle leggi del Mercato cercando di mantenere quella “concorrenza perfetta” che è indispensabile affinché il mercato funzioni come deve, in quanto si è fatto ricorso anche “a misure giuridiche dotate di un grado di
rigidità più elevato”. Probabilmente perché da soli il Mercato
unico e la moneta unica non sarebbero stati in grado di realizzare quel progresso e quella stabilità che l’Unione europea voleva raggiungere, o perché, come sottolineato nel “Rapporto Delors” (dal nome del suo Presidente) del 1990, affidandosi al solo mercato i tempi sarebbero stati lunghi, o semplicemente perché, come ammesso anche dai teorici dell’economia politica, un regime di “concorrenza perfetta” nella realtà non esiste, fatto sta che la creazione del Mercato unico ed il passaggio alla moneta unica dovevano necessariamente essere assoggettati a vincoli giuridici stringenti, senza i quali non si sarebbe potuto realizzare ciò che si auspicava.
187 In realtà alcuna dottrina aveva già sollevato il dubbio che “non
tanto la revoca degli incentivi quanto l’istituzione di essi, essendo costitutiva di privilegi a favore di speciali classi di persone fisiche o giuridiche, sia da considerarsi viziata per violazione dell’art. 3 primo comma” (L. BENADUSI, Attività di finanziamento pubblico
aspetti costituzionali e amministrativi, in Riv. trim. dir. pubbl.,
1966, pg. 946). Sul punto cfr.: A. PREDIERI, Pianificazione e
Costituzione, Milano, 1963, pg. 211 (che solleva tale dubbio
limitatamente agli incentivi non facenti parte dei programmi).
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sovvenzione può produrre sia effetti negativi sia effetti positivi, in quanto oltre a costituire un elemento di disturbo degli scambi concorrenziale in un’economia di mercato aperta e basata sulla libertà di concorrenza, la sovvenzione può anche favorire l’industrializzazione e lo stesso sviluppo dei Paesi economicamente più arretrati, può determinare il superamento di tensioni interne tra regioni con diverso grado di crescita, e la nascita ed il consolidarsi di nuove industrie, la cui importanza può essere strategica per l’intero sviluppo nazionale, e può essere utilizzata per la cura di interessi generali della comunità quali, ad es., la tutela dell’ambiente.
Tale duplicità di effetti della sovvenzione vale sia in ambito nazionale che comunitario, anche se non sempre la valutazione sarà omogenea nei due ambiti: quella erogazione che in un’ottica strettamente nazionale può apparire legittima, in quanto produce l’effetto positivo di favorire l’industrializzazione di una zona del Paese che era più arretrata di altre o perché favorisce lo sviluppo delle imprese in un determinato settore nel quale vi era un certo deficit nazionale, può essere legittimamente criticabile ove venga valutata in un ambito più ampio, magari semplicemente perché favorendo l’industrializzazione di una certa zona geografica o lo sviluppo di un certo settore industriale in un Paese determina uno sconvolgimento degli equilibri della produzione (e delle vendite) in ambito comunitario188.
188 Anche se in via generale la Comunità ammette che vengano
posti in essere degli interventi sul Mercato che abbiano una finalità territoriale (i fondi strutturali - regolamento CE n. 1260 del 21 giugno 1999. che sono strumenti finanziari predisposti dall’Unione europea per promuovere lo sviluppo e l’adeguamento strutturale delle regioni europee in ritardo di sviluppo, riconvertire le aree in declino industriale, lottare contro la
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Ne consegue che non sussiste alcun controsenso, ma esistono solo diverse priorità: da un lato quella di mantenere inalterato l’equilibrio tra attività economica privata ed intervento incentivante dello Stato, con funzione di controllo e di direzione dell’economia, e dall’altro quella di non subire disturbi delle relazioni economiche internazionali, verificato che l’assenza di sovvenzioni favorisce una migliore allocazione delle risorse e permette il realizzarsi di una “specializzazione” nella divisione internazionale del lavoro.
In pratica quelli che sono gli aspetti positivi strettamente legati alla concessione di aiuti e sovvenzioni emergeranno con preponderanza maggiore ove si guardi ad essi in un’ottica nazionale o influenzati da impostazioni filosofico-economiche di stampo statalista e “scompariranno” ogni volta che la singola misura venga esaminata in ottica internazionale o influenzati da impostazioni di stampo liberista (anziché nazionalista). In realtà, però, gli aspetti positivi delle sovvenzioni esistono e comunque non possono essere del tutto eliminati o trascurati, come dimostrato dal fatto che, nonostante la sussistenza del divieto di aiuti di Stato, la concessione di sovvenzioni o aiuti di ciascuno Stato alle proprie imprese è esperienza quotidiana ed ineludibile, e che lo stesso ordinamento comunitario, pur se nei suoi principi ispiratori è senz’altro contrario agli elementi distorsivi della concorrenza, fra i quali certamente rientrano le varie forme di sovvenzione erogate a scopo incentivante, utilizza tale strumento. Come osservato da autorevole dottrina, infatti, la stessa “attività di governo dell’economia propria della Comunità si risolve esclusivamente, o quasi, con pochissime eccezioni, in
disoccupazione, facilitare l’inserimento professionale dei giovani ed accelerare la riforma agraria).