I poteri della Commissione nella fase istruttoria.

Considerato che il rapporto tra Stati membri e Commissione è, di regola, un rapporto di reciproca collaborazione e scambio di informazioni, normalmente la Commissione, nella sua attività di controllo, non ha la necessità di utilizzare i poteri di cui è dotata. Talora può accadere, però, che uno Stato non si conformi alla richiesta di informazioni presentata dalla Commissione nel corso del procedimento di controllo, e rimanga inerte anche dopo avere ricevuto una richiesta di sollecito di tali informazioni. In tale caso la Commissione potrà ricorrere allo strumento della ingiunzione di fornire informazioni prevista dall’art. 10 del Regolamento. Attraverso tale strumento vengono specificate quali

85 _{L’ingiunzione di recupero a titolo provvisorio è, in realtà, uno}

strumento che può essere utilizzato solo nei confronti degli aiuti esistenti e non nel caso di aiuti notificati attuati in modo abusivo, in quanto si tratta di aiuti che sono stati comunque autorizzati e la cui illegittimità dipende esclusivamente dal fatto che sono stati attuati con delle modalità differenti da quelle in base alle quali erano stati autorizzati.

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siano le informazioni richieste allo Stato e da questo mai fornite e viene fissato un termine entro il quale tali informazioni dovranno essere comunicate alla Commissione; viene, inoltre, precisato che ove il termine dovesse scadere senza che lo Stato abbia ottemperato all’ingiunzione la Commissione potrà decidere in base alle sole informazioni di cui dispone, anche ove tali informazioni risultino essere insufficienti per una analisi completa e corretta della misura stessa.

L’art. 11 del Regolamento n. 659/1999 attribuisce, inoltre, alla Commissione il potere di ordinare la sospensione ed il recupero provvisorio delle somme illegittimamente erogate86_{. Questi}

provvedimenti che servono al fine di evitare che le imprese continuino a beneficiare di un aiuto, che probabilmente è illegittimo, nel tempo occorrente alla Commissione per valutare la compatibilità o meno della misura87 _{e mediante i quali si cerca di}

86 _{Il Regolamento Ce n. 659/1999 ha fissato le condizioni per}

potere ordinare il recupero a titolo provvisorio degli aiuti concessi illegittimamente, che sono sostanzialmente tre: in primis non deve sussistere alcun dubbio circa il carattere di aiuto delle misure statali ritenute illegali, in secondo luogo il provvedimento deve essere rivolto ad affrontare una situazione di emergenza, ed infine tale determinazione deve essere giustificata dalla necessità di prevenire un grave rischio di danno consistente ed irreparabile ad una impresa concorrente.

87 _{I poteri cautelari in capo alla Commissione nel corso del}

procedimento di controllo degli aiuti esistenti sono paragonabili ai poteri cautelari del giudice chiamato a pronunciarsi sulla legittimità o meno di un provvedimento: in entrambi i casi la finalità principale degli strumenti cautelari nel processo è quella di “conservare” lo status quo ante, ed in un certo senso evitare che il tempo necessario per addivenire ad una decisione determini esso stesso degli ulteriori effetti pregiudizievoli (il Chiovenda - G. CHIOVENDA, Istituzioni di diritto processuale civile,

Napoli, 1923, pg. 148 - aveva sintetizzato brillantemente la funzione delle misure cautelari chiarendo come esse debbano “far

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sì che la sentenza attui la legge come se ciò avvenisse nel momento stesso della domanda giudiziale”); le misure cautelari nel

processo così come i poteri cautelari attribuiti alla Commissione hanno lo scopo di garantire l’efficacia e l’efficienza della determinazione finale (sul punto cfr.: E.ALLORIO, Per una nozione

del processo cautelare, in Riv. dir. proc. civ., 1936, I, 18 ss., il

quale, sottolineando come la durata fosse l’imperfezione più grave del processo, aveva ritenuto lo strumento cautelare quale l’unica arma efficace per porvi rimedio). D’altronde il problema è sempre determinato dalla volontà di assicurare una determinazione corretta e dal suo necessario corollario, ovvero dal fatto che una determinazione corretta implica l’attenta valutazioni di più variabili, che necessita tempo, attraverso l’utilizzo degli strumenti cautelari tale problema si supera, almeno in parte, perché con gli strumenti cautelari si assicura la rapidità dell’intervento, rimandando la sua correttezza alla determinazione finale (del processo o del procedimento di controllo) (sul punto cfr.: P. CALAMANDREI, Introduzione allo studio sistematico dei

provvedimenti cautelari, Padova, 1936, il quale osservava che “tra il far presto ma male, e il far bene ma tardi, i provvedimenti cautelari mirano innanzitutto a far presto, lasciando che il problema del bene e del male, cioè della giustizia intrinseca del provvedimento, sia risolto successivamente colla necessaria ponderatezza nelle riposate forme del processo ordinario”). Sul

rapporto tra provvedimento cautelare e determinazione finale e sui problemi determinati dalla necessaria strumentalità del primo nei confronti della seconda cfr.: A. ROMANO¸ Tutela cautelare nel processo amministrativo e giurisdizione di merito, in Foro it., 1985,

I, 2502, il quale rileva come l’ammissibilità di misure cautelari diverse dalla mera sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato non comporta che queste possano essere concesse senza limiti; A.TRAVI, La tutela cautelare nei confronti dei dinieghi

di provvedimenti e delle omissioni della P.A., in Dir. proc. amm.,

1990, 357, e ID., Misure cautelari di contenuto positivo e rapporti

fra giudice amministrativo e pubblica amministrazione, in Dir. proc. amm., 1997, 174 ss., il quale evidenzia il carattere strumentale

della tutela cautelare; F. CINTIOLI, L’esecuzione cautelare tra

effettività della tutela e giudicato amministrativo, in Dir. proc. amm., 2002, 80-86; C. CACCIAVILLANI, Giudizio amministrativo di

legittimità e tutele cautelari, Padova, 2002;ID., La tutela cautelare

nei ricorsi avverso il diniego di provvedimento e l’inerzia della p.a.,

in Dir. proc. amm., 2002, 100; G. PALEOLOGO, La tutela cautelare

nel processo amministrativo, in Cons. Stato, 1991, I, 199, che

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ripristinare una situazione di concorrenza. L’attribuzione di siffatti poteri cautelari in capo alla Commissione, però, pone notevoli problemi applicativi sia perché non è stato ben chiarito quali siano i limiti nel loro utilizzo, sia perché la normativa non assicura una effettiva partecipazione delle parti interessate all’istruttoria del procedimento di controllo. Le sole

afferma proprio che se “il processo è a tutela del diritto, la cautela è a tutela del processo”; ID., Il giudizio cautelare amministrativo, Padova, 1971; E. FOLLIERI, Giudizio cautelare amministrativo ed

interessi tutelati, Milano, 1981; ID., Il giudizio cautelare

amministrativo (codice delle fonti giurisprudenziali), Rimini, 1992,

243 ss.; E. CANNADA BARTOLI, Sospensione dell’efficacia dell’atto

amministrativo, in Nov. Dig. It., XVII, Torino, 1970, 934 e Aggiornamento, in Nov. Dig. It., 1987; F.G. SCOCA, Processo

cautelare amministrativo e costituzione, Nota a Corte Cost., 1

febbraio 1982, n. 8, in Dir. proc. amm., 1983, 311; M. SICA,

Effettività della tutela e provvedimenti di urgenza nei confronti della pubblica amministrazione, Milano, 1991, 6; F. LUBRANO, Il

giudizio cautelare amministrativo, Roma, 1997; E.M. BARBIERI,

Sulla strumentalità del processo cautelare amministrativo, in Foro amm., 3173; DI MODUGNO, Sulla strumentalità dell’azione

cautelare nel processo amministrativo, comunicazione a Esperienze cautelari nel processo amministrativo, Tavola Rotonda

tenuta a Teramo il 20 maggio 1988; F. FRACCHIA,Osservazioni in

tema di misure cautelari di carattere dispositivo nel giudizio amministrativo, in Foro it., 1998, III, c. 308, e sia concesso anche

richiamare: B.LUBRANO, Limiti e poteri dell’ordinanza cautelare nel

processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2004, nota a

Consiglio di Stato, Sezione IV, 18 novembre 2003 n. 5108, pg. 1187. Sulla strumentalità e provvisorietà della misura cautelare, con specifico riguardo al codice di procedura civile, cfr.: S.SATTA

–C.PUNZI, Diritto processuale civile, Padova, 2000, 780; E.A.DINI

G.MAMMONE,I provvedimenti d’urgenza, Milano, 1997, 37, 48; F.

TOMMASEO, voce provvedimenti di urgenza, in Enc. Dir., vol.

XXXVII, Milano, 1988, 860, che a sua volta si rifà a L. MONTESANO, I provvedimenti d’urgenza nel processo civile, Napoli,

1955, 129; C. MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, Torino, 1987, 293, e, specialmente, F.TOMMASEO, I provvedimenti

d’urgenza, Padova, 1983, 113 e ss., ed ivi la nota 141 che

richiama ANDRIOLI V., Commento al codice di procedura civile, IV,

Procedimenti speciali (artt. 622-831), Napoli, 1964, 264

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parti in causa risultano essere, infatti, la Commissione e gli Stati membri, mentre non è assicurata la partecipazione dei soggetti che realmente potrebbero subire gli effetti di esse: i reali beneficiari delle misure di aiuto messe in discussione.

10.2. Il potere/dovere di ripristinare la