Le distorsioni della concorrenza causate dallo svolgimento diretto del servizio

pubblico ad opera dello Stato.

Le distorsioni della concorrenza non si possono avere soltanto per effetto della corresponsione, o della mancata corresponsione, degli oneri del servizio pubblico, ma possono derivare anche dallo svolgimento diretto del servizio pubblico ad opera dello Stato. Potrebbe, infatti, accadere che il servizio pubblico costituisca esso stesso un aiuto di Stato incompatibile. Ciò avviene ove esso si traduca in un vantaggio economico per i suoi beneficiari: lo Stato, effettuando direttamente il servizio pubblico, solleva dal relativo onere le imprese che, altrimenti, avrebbero dovuto svolgere tale servizio e così rafforza la loro

contrario, teso a ristabilire il “contraddittorio ad armi pari” vulnerato dall’imposizione di oneri di servizio pubblico.

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posizione nel Mercato. Tali imprese risultano, infatti, avvantaggiate rispetto alle imprese concorrenti, che, operando in altri Stati membri, non possono avvantaggiarsi dello svolgimento del servizio da parte dello Stato “interventore”, ma devono accollarselo sul proprio bilancio. Lo svolgimento diretto del servizio pubblico da parte dello Stato, lungi dall’evitare distorsioni della concorrenza, diverrebbe esso stesso finanziamento indiretto delle imprese beneficiarie del servizio stesso, e produrrebbe un alterazione delle normali condizioni del mercato44_.

7.2. La riconducibilità o meno dei

finanziamenti alle imprese gravate dall’onere del servizio pubblico alla nozione di “aiuto di Stato”.

La questione di fondo, che sono stati ripetutamente chiamati ad esaminare la Commissione e gli organi giurisdizionali comunitari, e che è nostro interesse chiarire, concerne il dubbio se il finanziamento dei servizi pubblici costituisca o meno aiuto di Stato e se debba, quindi, essere sottoposto al regime sostanziale e procedimentale di cui agli artt. 87 ss. del Trattato CE, che si fonda sul principio del divieto degli aiuti di Stato e sull’onere di previa notifica alla Commissione.

Su tale questione esistono due orientamenti: il

44 _{Esempio tipico della capacità distorsiva che può avere il}

semplice svolgimento diretto di un servizio pubblico da parte dello Stato ha il caso del servizio pubblico di eliminazione delle carcasse degli animali macellati prestato gratuitamente dallo Stato francese, che la Corte di giustizia, nella sentenza GEMO (Corte di giustizia CE, 20 novembre 2003, causa C-126/01,

GEMO SA), ha reputato contrastante con l’art. 87 del Trattato CE,

in quanto idoneo a sollevare il settore economico dell’allevamento e della macellazione da un onere che di norma graverebbe sul medesimo, rafforzando la posizione delle imprese francesi nei confronti delle concorrenti negli scambi comunitari.

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primo, che è quello sostenuto dal Tribunale di primo grado e, di recente, dalla stessa Commissione45_,

sembra affermare la indiscutibile riconducibilità dei finanziamenti erogati a titolo di indennità compensative alla nozione di aiuto di Stato, il secondo, che è quello sostenuto in varie sue decisioni dalla Corte di giustizia, ha invece escluso che il finanziamento del servizio pubblico debba considerarsi aiuto di Stato qualora non ecceda i costi aggiuntivi sostenuti dal beneficiario per l’assolvimento degli obblighi di servizio pubblico.

7.2.1. Il finanziamento del servizio

pubblico è aiuto di Stato.

Secondo la prima tesi i finanziamenti erogati a titolo di indennità compensative costituiscono sempre un aiuto di Stato, posto che essi procurano un vantaggio economico, ancorché “l’erogazione sia volta unicamente a compensare il maggior costo dei compiti di servizio pubblico assunti”46_.

La suddetta “catalogazione” dei

45 _{Sulla recente opinione della Commissione cfr. la relazione della}

Commissione al Consiglio europeo di Laeken, con cui è stata invece sposata la tesi della qualificazione del finanziamento degli oneri di servizio pubblico come aiuto di Stato, suscettibile di beneficiare di un’esenzione in forza dell’art. 87.2 e 3 del Trattato CE, o delle deroghe contemplate agli artt. 73 e 86.2 del Trattato CE – relazione della Commissione al Consiglio europeo di Laeken, del 17 ottobre 2001, sui Servizi d’interesse generale COM (2001) 598 def., su cui si veda quanto scritto da: M.CAPANTINI, Servizi di

interesse generale e aiuti di Stato. La Relazione della Commissione al Consiglio europeo di Laeken e le prospettive giurisprudenziali e normative, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2003, 478 e ss..

46 _{Come affermato nella sentenza del Tribunale di primo grado:}

Trib., I Sez. ampl., 10 maggio 2000, causa T-46/97, SIC/Commissione.

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finanziamenti erogati per compensare gli oneri del servizio pubblico sembra determinata dal fatto che gli interventi statali non vengono qualificati dal Trattato in ragione della loro causa o scopo ma dei loro effetti, per cui ciò che rileva ai fini della qualificazione non è il fine compensativo in funzione del quale sono stanziati i suddetti finanziamenti ma l’effetto che essi producono.

Secondo tale teoria il finanziamento concesso a favore delle imprese che svolgono un servizio pubblico costituisce sempre un aiuto di Stato, quale che sia la sua finalità. Il fine compensativo però, viene, comunque valutato, in quanto è utile al fine di stabilire l’ammissibilità dell’aiuto concesso: secondo tale ricostruzione, il superamento del divieto di aiuti di Stato presupporrebbe, dunque, la sussistenza di condizioni sostanziali ulteriori rispetto alla funzione compensativa, idonee a legittimare l’aiuto che in linea di principio è vietato. Le condizioni sostanziali ulteriori rispetto alla semplice funzione compensativa potrebbero legittimare l’aiuto ai sensi di quanto sancito dall’articolo 73 del Trattato CE, che consente gli “aiuti richiesti dalle necessità del coordinamento dei trasporti ovvero corrispondenti al rimborso di talune servitù inerenti alla nozione di pubblico servizio”, oppure ai sensi di quanto sancito dall’articolo 86.2 del Trattato CE, che legittima la deroga alle regole di concorrenza qualora queste ultime siano ostative all’adempimento della specifica missione d’interesse generale, o, infine, ai sensi di quanto sancito dall’articolo 87, paragrafi 2 e 3, del Trattato CE, che prevedono l’ammissibilità degli aiuti in una serie di specifiche ipotesi ivi espressamente contemplate.

L’orientamento suddetto porta ad applicare anche al corrispettivo attribuito dallo Stato alle imprese in cambio dello svolgimento del servizio

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pubblico le regole procedimentali degli aiuti di Stato, per cui ove tale orientamento risulti quello seguito si imporrebbe l’obbligo della previa notifica alla Commissione anche di tale ammontare: alla Commissione verrebbe così riconosciuto un ruolo fondamentale nella definizione dell’equilibrio tra interessi generali e concorrenza47_.

7.2.2. Il finanziamento del servizio

pubblico non configura un aiuto di Stato.

Del secondo orientamento si è fatta portavoce la Corte, che a partire dalla sentenza Ferring del novembre del 200148_{, ha, invece, escluso che il}

finanziamento del servizio pubblico debba considerarsi

47 _{Appare di immediata evidenza la complicazione esistente in tale}

impostazione: affermare che ogni misura compensativa dell’onere del servizio pubblico sia comunque un aiuto e, in quanto tale, si applichi la procedura prevista per gli aiuti, determina un danno sia per lo svolgimento del servizio pubblico, sia per il funzionamento della stessa Commissione. Per lo svolgimento del servizio pubblico perché comporta un rallentamento delle procedure di avviamento, determinato dall’obbligo di stanstill che sussiste fino a quando la Commissione non si sia pronunciata in senso affermativo o, comunque, sino a quando non siano trascorsi due mesi dalla data di notifica, senza che la Commissione abbia chiesto o fatto alcunché. Per la Commissione perché le perverrebbero un numero assai considerevole di notifiche, che finirebbero per intasarne il funzionamento.

48 _{La sentenza è del 22 novembre 2001, causa C-53/00, Ferring,}

in Racc., 2001, I-9067. In realtà la sentenza Ferring non è la prima decisione con cui la Corte ha escluso che il finanziamento dato quale corrispettivo dell’onere del servizio pubblico configurasse un aiuto di Stato: un precedente in tal senso si ha in: Corte di giustizia CE, 7 febbraio 1985, causa C-240/83,

ADBHU, in Racc., 531. La Corte di giustizia aveva invece applicato

la nozione di aiuto di Stato ad esenzioni fiscali accordate ad istituti di credito pubblici in Corte di giustizia CE, 14 marzo 1994, causa C-387/92, Banco de Crédito Industrial SA c.

Ayuntamento de Valencia, in Racc., 1994, I-877.

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aiuto di Stato qualora non ecceda i costi sostenuti dal beneficiario per l’assolvimento degli obblighi di servizio pubblico. Ciò perché il finanziamento erogato non avrebbe la funzione di porsi in contrasto con la concorrenza, ma servirebbe a ristabilire la parità fra i vari soggetti: quelli gravati dall’onere del servizio pubblico e gli altri, loro concorrenti. “Verrebbe dunque meno, in relazione alle erogazioni compensative, uno degli elementi essenziali della fattispecie di aiuto di Stato di cui all’art. 87 tr. CE, e cioè il vantaggio economico dell’impresa beneficiaria, affermandosi, in luogo del principio del divieto e dell’eventuale eccezione, la regola dell’ammissibilità (ed anzi della necessità) del finanziamento compensativo degli oneri di servizio pubblico, a prescindere dalla sussistenza di ulteriori condizioni legittimanti ex artt. 73, 86.2, 87.2 e 3 tr. CE: con l’importante conseguenza pratica di escludere il controllo preventivo della Commissione ex art. 88 tr. CE e quindi l’onere di previa notifica dell’aiuto”49_.

Una ricostruzione siffatta, negando il carattere di “aiuto di Stato” al finanziamento erogato dallo Stato, finisce per privare del suo ruolo primario la stessa Commissione, dato che per tali misure non sussiste l’obbligo della previa notifica, cui di regola sono, invece, subordinati tutti i finanziamenti dello Stato che costituiscono “aiuti nuovi”50_{. Ciò non}

49 _{Cfr. E. SCOTTI, Brevi note in tema di servizi pubblici e aiuti di}

Stato, op. cit., pg. 3221. Al riguardo l’Autrice cita F. MERUSI, La

nuova disciplina dei servizi pubblici, in Annuario dell’associazione italiana dei professori di diritto amministrativo, Milano, 2002, pg.

85, il quale, come già ricordato, ha evidenziato il ruolo perequativo dello Stato che, ristabilisce il “contraddittorio ad armi pari” e così ricrea quel sistema di concorrenza, che la stessa imposizione del servizio pubblico aveva turbato.

50 _{Tale orientamento, proprio per il superamento del vaglio della}

Commissione in esso implicito, che non appare essere stato colmato mediante l’elaborazione di specifici criteri in base ai quali stabilire con certezza l’ammissibilità o meno delle misure

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costituiva fatto privo di rilievo, in quanto venendo così a mancare il vaglio della Commissione e non essendovi criteri certi idonei a delineare l’ammissibilità o meno dell’esenzione dalla previa notifica si determinava una situazione di incertezza applicativa, che andava a stridere con il maggiore rigore della deroga contenuta nell’art. 86.2 del Trattato CE.

Il contrasto era evidente: mentre dalla sentenza Ferring, infatti, si poteva ricostruire che al fine di negare che certe misure costituissero degli aiuti di Stato, e così sfuggire alla disciplina degli aiuti di Stato, era sufficiente che le misure compensative fossero caratterizzate da due sole condizioni, ovvero che fossero presenti degli obblighi di servizio pubblico e che la misura del finanziamento non eccedesse i costi derivanti dagli oneri imposti per lo svolgimento del suddetto servizio, l’art. 86.2 del Trattato CE era molto più rigoroso, in quanto al fine di concedere la deroga dal regime degli aiuti di Stato pretendeva che “gli obblighi imposti alle imprese presentino un nesso sufficiente con l’oggetto del servizio d’interesse generale”, che gli stessi “siano volti direttamente a contribuire alla soddisfazione di tale interesse” e che “siano volti direttamente a contribuire alla soddisfazione di tale interesse” e che “siano specifici delle imprese interessate e definiti in modo

compensative, ha suscitato numerose critiche, in ragione della incertezza applicativa da esso determinata. Da più parti è stata, quindi, sottolineata l’esigenza di una maggiore chiarezza e certezza interpretativa; a tale riguardo si possono citare le Conclusioni dell’Avvocato generale Léger nella sentenza Altmark e Jacobs nella causa C-126/01, GEMO SA; le conclusioni della Presidenza dei Consigli europei di Laeken (14 e 15 dicembre 2001), Barcellona (15 e 16 marzo 2002) e Siviglia (21 e 22 giugno 2002) con cui la Commissione europea è stata invitata ad adottare linee direttrici per l’applicazione delle regole sugli aiuti di Stato ai finanziamenti dei servizi d’interesse generale, ovvero un regolamento di esenzione di categoria.

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sufficientemente preciso”51_.

Il suddetto contrasto ha determinato una serie di critiche da più parti effettuate per fronteggiare le quali, ed al fine di porre rimedio all’incertezza giuridica esistente al riguardo, la sentenza Altmark-Trans52 _ha specificato le condizioni affinché, in un contesto di maggiore certezza giuridica e di maggiore coerenza con l’art. 86.2 del Trattato CE, una misura compensativa possa non qualificarsi aiuto di Stato e sfuggire al relativo regime sostanziale e al controllo preventivo della Commissione.

La Corte ha sancito che debba esservi una “condizione di equivalenza” tra oneri e compensazioni ed ha contestualmente previsto le condizioni che devono accompagnarsi alla “condizione di equivalenza”. Tali condizioni sono: l’effettivo incarico di adempiere obblighi di servizio pubblico rivolto all’impresa beneficiaria, la specifica e chiara definizione di tali obblighi, l’obiettiva, trasparente e preventiva definizione dei parametri sulla base dei quali venga calcolata la compensazione, ed, infine, l’obbligo che tale compensazione non ecceda quanto necessario per coprire tutti o parte dei costi originati

51 _{Le suddette precisazioni relative alle condizioni necessarie, ai}

sensi dell’art. 86.2 del Trattato CE per concedere la deroga sono contenute nelle Conclusioni dell’Avvocato generale Léger, nella sentenza Altmark in epigrafe.

52 _{Sentenza del 24 luglio 2003, causa C-280/00. Per un primo}

commento, cfr., A. ALEXIS, L'arret Altmark Trans du 24 juillet

2003: la Cour de justice precise les conditions de financement des services d'intèret èconomique gèneral, in Competion Policy Newsletter, 2003, 3, 1 ss.; M. ANTONUCCI, I servizi di interesse

economico generale e gli aiuti di Stato, in Cons. St., 2003, II, 1356;

L. ARMATI, La Corte di Giustizia chiarisce il rapporto tra

finanziamento dei servizi pubblici e regole comunitarie sugli aiuti di Stato, in www.amministrazioneincammino.luiss.it.

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dall’adempimento degli obblighi di servizio pubblico53_.

La proporzionalità della misura in compensazione con l’onere del servizio pubblico deve essere verificata tenendo conto degli introiti relativi agli stessi, nonché di un margine di utile ragionevole per il suddetto adempimento. La somma erogata dovrà essere stata determinata, qualora la scelta dell’impresa incaricata non sia effettuata nell’ambito di una procedura di appalto pubblico, sulla base di un’analisi dei costi in cui un’impresa media, gestita in modo efficiente e adeguatamente dotata di mezzi al fine di poter soddisfare le esigenze di servizio pubblico richieste, sarebbe incorsa per adempiere tali obblighi, tenendo conto degli introiti ad essi attinenti, nonché di un margine di utile ragionevole per il suddetto adempimento.

Tutti i requisiti introdotti dalle sentenze Altmark

53 _{La Corte applica il cd. "criterio della compensazione", ovvero}

ritiene che non si è in presenza di un vantaggio e, quindi, di un aiuto quando un intervento statale, sotto forma di compensazione, rappresenta la mera contropartita delle prestazioni effettuate dalle imprese beneficiarie per assolvere determinati obblighi di servizio pubblico, ovvero l’intervento statale viene ammesso nei limiti in cui possa “essere considerato

una compensazione diretta a rappresentare la contropartita delle prestazioni effettuate dalle imprese beneficiarie per assolvere determinati obblighi di servizio pubblico”. La Corte, pertanto,

fonda la sua analisi sulla verifica che “tali imprese non traggano,

in realtà, un vantaggio finanziario” perché considera aiuti quelle

misure che hanno “l'effetto di collocare tali imprese in una

posizione concorrenziale più favorevole rispetto a quelle che fanno loro concorrenza”. Sono stati considerati aiuti gli interventi che,

sotto qualsiasi forma, si siano dimostrati atti a favorire direttamente o indirettamente determinate imprese (Corte di

Giustizia CE, 15 luglio 1964, causa 6/64, Costa, in Racc., 1127

ss.) o che abbiano determinato un vantaggio economico che l'impresa beneficiaria non avrebbe ottenuto in condizioni normali di mercato (Corte di Giustizia CE, 11 luglio 1996, causa C-39/94, SFEI, in Racc. I, 3547, punto 60, e 29 aprile 1999, causa C- 342/96, Spagna/Commissione, in Racc., I, 2459, punto 41).

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non attengono più alla tradizionale idea che si tratti di una eccezione alle regole di concorrenza, ma sono modulati sul diverso principio dell’indipendenza del regime del servizio pubblico (e delle sue misure compensative) rispetto a quello delle libertà economiche (e, in particolare, degli aiuti di Stato).

In sostanza si ha un ribaltamento di prospettiva: se in precedenza, ed ancora di più in base all’orientamento secondo cui le misure compensative erogate dallo Stato alle imprese gravate degli oneri di servizio pubblico costituivano aiuti di Stato, si cercava di sancire una linea di confine e di enucleare le ragioni in base alle quali quella misura dovesse essere esonerata dalla procedura cui tipicamente erano soggette le misure di aiuto di Stato, con questa nuova impostazione viene evidenziata l’indipendenza del regime di servizio pubblico, che ne determina essa stessa l’estraneità dal mercato e dalle regole che lo disciplinano, e che giustifica, quindi, la non sottoposizione di tali misure di finanziamento alle regole a tutela della concorrenza.

La nuova prospettiva introdotta con la sentenza Altmark ristabilisce anche l’equilibrio fra la disciplina delle misure di finanziamento compensative degli oneri di servizio pubblico e la deroga contenuta nell’art. 86.2 del Trattato CE: mentre prima sembrava esservi una eccessiva apertura nei confronti delle prime, a fronte di un maggiore rigore nelle esenzioni previste dall’art. 86.2 del Trattato CE, la nuova interpretazione le riconduce ad unità, perché entrambe appaiono essere delle regole facenti parte di un unico regime ordinario teso a garantire il perseguimento di missioni d’interesse generale in un’economia ispirata alle regole del mercato54_.

54 _{E.SCOTTI, Brevi note in tema di servizi pubblici e aiuti di Stato,}

op. cit., pg. 3223.

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Vi è, quindi, una sorta di separazione: non si parla più di limiti della tutela del mercato o di deroghe alle sue regole determinate dall’esistenza di servizi pubblici, posto che entrambi vengono tutelati. Viene riconosciuta una prevalenza dell’interesse generale dei cittadini rispetto a quello del mercato per ciò che riguarda, esclusivamente, l’area del servizio universale, ma rimane comunque assicurata la piena tutela del mercato oltre gli obblighi del servizio pubblico o universale, un po’ come se la tutela della concorrenza che si è necessariamente affievolita ed ha dovuto lasciare il posto alla tutela di interessi superiori, quali la salvaguardia del funzionamento dei servizi pubblici e la cura dell’interesse generale dei cittadini, si sia riespansa, riacquistando l’antico vigore in tutte le aree ulteriori rispetto agli obblighi del servizio pubblico o universale.

7.2.3. Le prospettive di revisione della