6. Lo “scontro” di civiltà: le due differenti prospettive di analisi, nazionale e comunitaria.
7.1. E’ diversa la “natura” delle sovvenzioni rispetto a quella degli aiuti di Stato.
La dottrina nazionale ha sempre cercato di fornire una nozione giuridica della “sovvenzione” e si è mossa a tale fine inizialmente verificando se si potesse ricostruire una nozione giuridica di sovvenzione recependo le nozioni che di sovvenzione erano state elaborate dalle altre scienze e dopo, verificata
150 Circa l’inesistenza nell’ordinamento italiano di una definizione
legislativa dei fenomeni giuridici che vengono designati con il termine di “sovvenzione” si è già detto in precedenza, ed è stato sottolineato come tale “incertezza terminologica” derivi soprattutto dalla frammentarietà e, talora, dalla atecnicità delle formulazioni legislative, a ciò si accompagna una mancanza totale di definizione legislativa, del sovvenzionamento così come in generale degli aiuti di Stato, nell’ordinamento comunitario. La normativa internazionale, infatti, si limita a sancire il divieto degli aiuti di Stato ma non fornisce alcuna definizione di esse. Manca una definizione nazionale di sovvenzione così come manca una definizione comunitaria di aiuto di Stato, né è possibile ricostruire l’identità giuridica dell’uno dalla normativa concernente gli altri, posto che l’art. 87 e ss. del Trattato CE si limita a considerare gli istituti dell’ausilio finanziario pubblico al mero fine di vietarne l’impiego, in quanto considerati una misura di sostentamento di un’economia nazionale a danno di operatori economici esteri agenti nel medesimo mercato.
La Sovvenzione nel contesto nazionale e nel contesto europeo.
l’impossibilità pratica di recepire tali nozioni151, ha
utilizzato differenti criteri ordinatori attraverso i quali voleva arrivare a formulare una nozione giuridica di sovvenzione. La prospettiva comunitaria, invece, è radicalmente differente: nelle norme del Trattato CE, che sanciscono il divieto di aiuti di Stato e disciplinano le modalità di controllo della compatibilità delle singole
151 Sulla non corrispondenza tra categorie giuridiche e concetti
della scienza economica cfr.: L. BENADUSI, Attività di
finanziamento pubblico aspetti costituzionali e amministrativi, in Riv. trim. dir. pubbl., 1966, pg. 892, il quale evidenzia come “non sempre i concetti forgiati dagli economisti risultano utilizzabili dal giurista, nel suo sforzo di sistemazione e di interpretazione del reale; accadendo spesso viceversa che nozioni correnti nella politica economica e finanziaria non trovino corrispondenza in alcuna analoga nozione giuridica” e riferendo tale non
corrispondenza al finanziamento pubblico evidenziava come “mentre politici ed economisti discutevano degli ‘ausili’- o meglio
degli ‘incentivi’ – come di un istituto dai contorni ben definibili e di tale rilievo da caratterizzare al limite tutta l’intera la politica economica o la pianificazione di una collettività nazionale,” la
dottrina amministrativistica sottolineava l’impossibilità di ricondurre le varie misure ad un unico tipo; G. PERICU, Le
sovvenzioni come strumento di azione amministrativa, op. cit., pg.
55 e ss., il quale sottolinea che il fatto che non “possa affermarsi
una precisa corrispondenza tra le elaborazioni concettuali operate nell’una o nell’altra disciplina” non significa certo che i risultati di
ricerche svolte in altri settori non possono essere impiegati in un’indagine giuridica, ma anzi sottolinea “l’importanza di una
precisa conoscenza del momento economico” e come, anzi, nella
materia delle sovvenzioni il profilo economico acquista una forza anche maggiore che in altri campi. Sul punto cfr. anche ASCARELLI
T., Ordinamento giuridico e processo economico, in Problemi
giuridici, vol. I, Milano, 1959, pg. 62 e ss. e ID., Norma giuridica e
realtà sociale, ivi, pg. 69 e ss., nei quali scritti, come sottolineato
dallo stesso Ascarelli (ASCARELLI T., Premessa alla raccolta
Problemi giuridici, op. cit., pg. VIII) si ritroverà un preciso
“richiamo all’autonomia dell’argomentazione giuridica e
all’insuperabile eterogeneità tra concetti economici e concetti giuridici, all’impossibilità di dedurre la valutazione giuridica della realtà o natura dei fatti e così agli antipodi del sociologismo in quanto questo non sia più stoicismo”.
La Sovvenzione nel contesto nazionale e nel contesto europeo.
misure con il Mercato comune europeo, non viene delineata alcuna nozione giuridica di aiuto, ma vi è semplicemente la descrizione del (almeno in parte) corrispondente fenomeno economico, considerato solo in quanto produttore di certi effetti. In pratica mentre in ambito nazionale la dottrina ha cercato di ricostruire una nozione giuridica di sovvenzione dalla quale partire poi nell’analisi dei singoli eventi concreti, in ambito comunitario la sovvenzione è assunta come elemento della fattispecie in quanto fatto economico, con la conseguenza che le strutture giuridiche nelle quali può concretizzarsi tale fatto vengono del tutto trascurate152.
152 Sul punto cfr. G. PERICU, Le sovvenzioni come strumento di
azione amministrativa, op. cit., pg. 52 e ss., il quale sottolinea
come “lo scopo primo della normativa sugli aiuti sia quello di
predisporre una situazione all’interno del Mercato comune di libera concorrenza non turbata da agevolazioni particolari”. L’Autore,
nell’evidenziare la differenziazione esistente tra la ricerca di una nozione giuridica della sovvenzione e la descrizione che di essa fa, in termini puramente economici, la normativa comunitaria, richiama U. LEANZA, Legislazioni per il mezzogiorno e Mercato
Comune Europeo, Roma, 1963, pg. 15 e ss., il quale evidenzia
come l’art. 87 (allora art. 92) del Trattato CE (allora C.E.E.) ricomprenda nella nozione di aiuto qualsiasi forma di sovvenzionamento (anche le facilitazioni creditizie, le prestazioni di garanzia, i contributi a fondo perduto e le agevolazioni fiscali) e sottolinea come mentre la dottrina italiana si occupi semplicemente di identificare quali misure costituiscano forme di sovvenzione e cosa esso comporti, la normativa contenuta nel Trattato CE, pur ricomprendendo qualsiasi forma di sovvenzionamento, sottopone alla disciplina del Trattato solo quelli che siano in grado di favorire talune imprese o produzioni e che minaccino di falsare o concretamente falsino la concorrenza nell’ambito del Mercato Comune. Ne consegue che quelle forme di aiuti che hanno una portata generale e che quindi non possono creare una situazione preferenziale a favore di determinate imprese non possono essere considerati come rientranti nel divieto di aiuti di Stato sancito dal Trattato e che, quindi, la coincidenza tra i due concetti, quello nazionale di sovvenzione e
La Sovvenzione nel contesto nazionale e nel contesto europeo.
Seppure, quindi, la nozione di aiuto di Stato sembri ricomprendere tutte le ipotesi di sovvenzione tradizionalmente intese ed, oltre ad esse, una serie di attività che, pur non essendo sovvenzioni, determinano effetti economici simili, in realtà non vi è coincidenza tra i due concetti, posto che essi concernono due aspetti differenti di fatti talora coincidentiT153. Il fatto dell’erogazione di una somma
di denaro o di altro vantaggio economicamente valutabile da parte dello Stato può, ma non necessariamente deve, costituire una espressione del fenomeno giuridico della sovvenzione e potrebbe rientrare nella nozione di aiuto di Stato vietato ai sensi dell’art. 87 del Trattato CE, ove si dimostri che esso crea una situazione preferenziale a favore di determinate imprese o produzioni, ma non necessariamente tale fatto integra la nozione di sovvenzione, come intesa tradizionalmente dalla dottrina, e quella di aiuto di Stato, come ricostruita da
quello comunitario di aiuti di Stato rientranti nel divieto, non è poi tale.
153 Sul punto cfr.: Corte di Giustizia delle Comunità europee,
Sezione II, 15 giugno 2006, nei procedimenti riuniti C-393/04 e 41/05, Air Liquide Industries Belgium SA, in www.giustamm.it, 6, 2006, ove viene precisato che “secondo costante giurisprudenza, il concetto di aiuto è più ampio di quello di sovvenzione, dato che esso vale a designare non soltanto prestazioni positive, come le sovvenzioni stesse, ma anche interventi di Stato i quali, in varie forme, alleviano gli oneri che normalmente gravano sul bilancio di un’impresa e che, di conseguenza, senza essere sovvenzioni in senso stretto, hanno la stessa natura e producono identici effetti”.
Tale determinazione nel richiamare la “costante giurisprudenza” che differenzia i concetti di “aiuto di Stato” e di “sovvenzione” fa riferimento specifico ad alcune decisioni della Corte di Giustizia, ovvero a: 8 novembre 2001, causa C 143/99, Adria-Wien Pipeline
e Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, in Racc. pg. I, 8365, punto 38; 15 luglio 2004, causa C 501/00, Spagna/Commissione,
in Racc., pg. I-6717, punto 90; 15 dicembre 2005, causa C 66/02,
Italia/Commissione, in Racc., pg. I-0000, punto 77.
La Sovvenzione nel contesto nazionale e nel contesto europeo.
quanto sancito al riguardo nel Trattato CE.
La dottrina italiana ha analizzato la nozione di sovvenzione cercando di ridurre ad un unico tipo giuridico le differenti fattispecie che nella realtà possono riprodurre il fenomeno, verificando se si potesse proprio costruire una nozione di sovvenzione in senso stretto, differenziata dal sovvenzionamento in generale e dagli altri atti amministrativi aventi effetti simili. La stessa dottrina poi, verificato che solo pochi degli istituti che vengono genericamente designati con il termine di sovvenzione o con termini ad esso analoghi sono qualificabili all’interno dei tipi di atti amministrativi già noti, ha enucleato la nozione di atto amministrativo di sovvenzione154, considerandola caratterizzata dal suo
effetto giuridico prevalente, che si ritiene sia anche l’elemento tipizzante di essa e che consiste nell’attribuzione gratuita, e senza obbligo di restituzione, di una somma di denaro o di un altro bene economicamente valutabile155. Alcuna dottrina156
154 Sulla nozione di sovvenzioni in senso tecnico-giuridico come
nuove forme di atti amministrativi cfr. FALZONE, Le obbligazioni
dello Stato, Milano, 1960, pg. 220 e ss.(che preferisce al termine
sovvenzione il termine “conferimenti”); ID., I contributi pecuniari ed
altre specie di intervento e incoraggiamento della Regione sarda nell’economia isolana. Procedure per il conseguimento dei contributi e loro natura giuridica, in Atti del II Convegno di studi giur. sulla Regione, Cagliari, 1959, o Milano, 1962, pg. 492 e ss.
Una diversa qualificazione viene proposta, invece, da OTTAVIANO,
Alcune considerazioni in tema di c.d. liberalità degli enti pubblici,
Ragusa, 1953, pg. 25 e ss., il quale ritiene che questi atti abbiano, in certi casi, natura di accertamenti-ammissioni, in altri di ammissioni-concessioni. Parimenti il S. D’ALBERGO, Sulla
struttura delle sovvenzioni in Foro amm. 1957 I pg. 341 e ss., li
configura come atti di accertamento, ove l’attività della pubblica amministrazione sia vincolata, e di ammissione per l’ipotesi in cui l’autorità concedente sia titolare di un potere discrezionale.
155 L’attribuzione gratuita di una somma di denaro o di altro bene
economicamente valutabile senza obbligo di restituzione non
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ha, inoltre, specificato che l’atto di sovvenzione è un provvedimento amministrativo, in quanto per l’erogazione in concreto delle sovvenzioni non basta l’autorizzazione legislativa ma occorre che vi sia anche un provvedimento dell’autorità amministrativa157. In
sostanza la dottrina nazionale ha cercato di ricostruire la sovvenzione come una figura autonoma di atto amministrativo, differenziandola da altri atti amministrativi, che hanno una struttura molto simile a quella delle sovvenzioni158 ed evidenziando gli effetti
costituisce, ovviamente, l’unico effetto degli atti amministrativi di sovvenzione ma viene generalmente considerato l’effetto individuante di esse.
156 G. PERICU, Le sovvenzioni come strumento di azione
amministrativa, op. cit., pg. 107 e ss. e L. BENADUSI, Attività di
finanziamento pubblico aspetti costituzionali e amministrativi, in Riv. trim. dir. pubbl., 1966, pg. 893, il quale specifica come la
maggior parte degli ‘incentivi’ non dia vita a particolari specie di atti giuridici, bensì inerisca ad atti giuridici già conosciuti (concessioni di beni pubblici, contratti di mutuo, di trasporto, ecc.) determinando solo alcune variazioni di effetti, mentre le c.d. sovvenzioni “sembrano per certo consistere in procedimenti
amministrativi di specie particolare”.
157 In realtà lo stesso G.PERICU (Le sovvenzioni come strumento di
azione amministrativa, op. cit., pg. 120 e ss.) sottolinea l’esistenza
di casi dubbi, ovvero di casi relativamente ai quali sorge il dubbio se la sovvenzione trovi la sua fonte in un atto amministrativo o in qualcosa di altro; tra questi casi dubbi vi sono, ad esempio, le sovvenzioni erogate in favore delle società che svolgono servizi marittimi di preminente interesse nazionale le quali sono disciplinate dalla legge istitutiva che le autorizza e da apposite convenzioni tra Ministero e società sovvenzionate che regolano i rapporti interni e relativamente alle quali sorge il dubbio se “la
sovvenzione trovi la sua fonte nella convenzione stessa e non in un atto amministrativo”.
158 La sovvenzione determina il trasferimento di un diritto della
pubblica amministrazione al privato, si caratterizza come un “atto di alienazione” di diritti spettanti alla mano pubblica (terminologia utilizzata da GULLO, Provvedimento e contratto nelle
concessioni amministrative, Padova, 1965, pg. 191 e ss. a
proposito dell’atto di concessione) e pertanto alcuna dottrina (fra
La Sovvenzione nel contesto nazionale e nel contesto europeo.
giuridici tipizzanti delle sovvenzioni stesse. Le sovvenzioni sono provvedimenti amministrativi autonomi, differenti dalle concessioni, dalle ammissioni, dagli accertamenti amministrativi159,
cui cfr. A. AMORTH, Osservazioni sui limiti dell’attività di diritto
privato della p.A., in Arch. Dir. pubbl., 1938, pg. 257 e ss., ALESSI,
Sull’ammissibilità di donazioni …, pg. 482 e ss., CATALDI,
Risarcimento dei danni di guerra e contributi per la ricostruzione dei fabbricati danneggiati dalla guerra, in Studi in onore di Eula, I,
Milano, 1957, pg. 275 e ss.) ha cercato di assimilare gli atti di sovvenzione alle concessioni, che rappresentano il tipico strumento pubblicistico con cui i soggetti pubblici trasferiscono in vario modo diritti ad esso spettanti. Parimenti altra dottrina (OTTAVIANO, Alcune considerazioni in tema di c.d. liberalità degli
enti pubblici, Ragusa, 1953, pg. 29, qualifica le sovvenzioni nella
categoria delle ammissioni e per alcune ipotesi preferisce parlare di ammissioni-concessioni; viene però criticato da FALZONE, Le
obbligazioni dello Stato, Milano, 1960, pg. 214 e ss.) ricomprende
le sovvenzioni nella categoria della ammissioni. In realtà, però, tale assimilazione è molto difficilmente realizzabile, in ragione di quelli che sono gli effetti giuridici tipici di ciascuno di questo tipo di provvedimento amministrativo: le ammissioni, infatti, hanno “come effetto l’assunzione del singolo in una particolare istituzione
o organizzazione, o semplicemente in una particolare categoria di persone, allo scopo di farlo partecipe di alcuni diritti o vantaggi o del godimento di alcuni servizi amministrativi” (G. ZANOBINI, Corso
di diritto amministrativo, Milano, 1946-1948, pg. 260), per cui
nelle ammissioni si opera la costituzione nel destinatario di una situazione giuridica favorevole a carattere di diritto soggettivo, per cui quello che l’effettivo dato caratterizzante delle ammissioni è il fatto che i diritti che vengono costituiti nel destinatario non gli sono trasferiti da un altro soggetto, perché erano preesistenti; ciò differenzia nettamente le sovvenzioni dalle ammissioni posto che le prime sono atti di alienazione di diritti della P.A. mentre le ultime determinano la costituzione di diritti che precedentemente non esistevano.
159 In quanto gli accertamenti costitutivi sono dei meri atti
amministrativi, delle semplici manifestazioni di conoscenza, mentre le sovvenzioni sono atti amministrativi negozi giuridici, ovvero consistono in delle manifestazioni di volontà. Ciò comporta che le conseguenze giuridiche discendono direttamente dalla norma nei meri atti e, pertanto, sono al di fuori della disponibilità
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dalle autorizzazioni e dalle dispense160.
Analisi simili non sono state certo effettuate in ambito comunitario al fine di delineare la nozione di aiuto di Stato: l’ordinamento comunitario, e con esso la dottrina che si è occupata dell’argomento, non si preoccupa di identificare la nozione giuridica di aiuto di Stato, né di tracciarne le caratteristiche o di fornirne una definizione giuridica, né si interessa di quale sia la natura giuridica degli atti mediante i quali si esplicano gli aiuti di Stato, in quanto l’unica cosa che rileva in ambito comunitario è l’effetto economico prodotto dai vari atti che costituiscono, proprio in ragione dell’effetto economico prodotto, forme di aiuti di Stato. La norma del Trattato CE non configura una nozione di aiuto "tout court" ma solo una nozione di aiuto di Stato che sia incompatibile con il Mercato comune nella misura in l'aiuto stesso incida sugli scambi tra gli Stati membri, sì da falsare o minacciare di falsare la concorrenza. In base a quanto sancito dagli artt. 87 e seguenti del Trattato CE non ogni misura statale avente per destinatario un’impresa rientra nel divieto, ma a tal fine occorre la sussistenza di più condizioni cumulativamente necessarie; tali condizioni, se cumulativamente presenti, possono comportare l’incompatibilità di un aiuto. Ciò che rileva in ambito comunitario non è, pertanto, la concessione
del titolare del potere, mentre negli atti-negozi giuridici è la volontà del soggetto agente che condiziona lo svolgersi degli effetti.
160 Nelle sovvenzioni manca quella capacità ablativa di divieti che
è, invece, la caratteristica principale delle autorizzazioni, il cui momento caratterizzante è proprio costituito dal consentire l’esercizio di situazioni soggettive dinamiche collegate a posizioni statiche di vantaggio. Nelle sovvenzioni, inoltre, non vi è nulla di simile a quel che è il momento caratteristico della dispensa, che consiste nella caducazione, in casi particolari, di situazioni soggettive di doverosità con contenuto positivo, cioè di obblighi di dare o di fare.
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di un aiuto o l’esenzione da un costo, ma l’idoneità della misura, concessa dallo Stato o mediante risorse statali, ad arrecare un vantaggio economico all’impresa interessata, il suo carattere specifico e la sua capacità di incidere sugli scambi intracomunitari.
7.2. Sono differenti i “confini” delle diverse