La dimensione qualitativa

Una base d’appoggio più solida per i “numeri indiziari” esposti, potrebbe essere trovata in quanto si può ricavare circa l’importanza qualitativa del fenomeno. In questo senso potrebbe essere più utile analizzare ciò che dalla prassi si può ricavare in ordine al fatto che, per mezzo di questi percorsi “destrutturati”, si realizzino interventi di una certa ampiezza normativa e importanza politica. E si cercherà di ricavarlo attraverso l’esemplarità di alcuni casi.

Non ci sono molti dubbi, ad esempio, che l’art. 1, co. 48, lett. c), della legge n. 147 del 2013, demandi a decreti di natura non regolamentare un’attività normativa (di disporre e non di provvedere) peraltro di una certa rilevanza. La consapevolezza del fatto che l’attività rinviata al Ministro dell’Economia e delle Finanze sia di esercizio di potere regolamentare emerge, già ad una osservazione superficiale, nel rinvio che viene disposto per stabilire le norme di attuazione. Ma al di là dell’elemento puramente testuale, il punto vero è che l’attuazione demandata al Ministro fa residuare uno spazio

E’ lo stesso Comitato a prenderne atto e a rilevarlo nel Rapporto sull’attività svolta dal Comitato per la

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legislazione, Sesto turno di Presidenza, Presidente On. Tancredi Turco (8 luglio 2017 – 22 marzo 2018) reperibile al link https://www.camera.it/leg17/797. Per queste ragioni in dottrina (G. RIVOSECCHI, Considerazioni sparse in ordine alle attuali tendenze della produzione normativa, in Osservatorio AIC, 2019, fasc. 1-2, p. 98) è stata avanzata la proposta di modificare i regolamenti parlamentari “al fine di introdurre determinati aggravamenti procedurali che potrebbero seguire al parere negativo del Comitato” con la speranza che ciò “obbligherebbe il Parlamento a ponderare maggiormente l’attribuzione del potere normativo” in assenza del rispetto dell’art. 17 della legge 400.

Si veda ad esempio il caso della condizione non accolta di cui al parere sul disegno di legge C. 4741 di

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conversione del decreto-legge n. 148 del 2017, in materia finanziaria, con cui si richiedeva di provvedere “a sopprimere, al comma 1 dell'articolo 17-ter, il riferimento alla natura non regolamentare dei decreti chiamati a definire la disciplina attuativa della previsione che consente ai contribuenti di destinare il cinque per mille dell'IRPEF anche agli enti gestori delle aree protette”.

Solo in due di questi tre casi peraltro la soppressione ha riguardato la natura non regolamentare del

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decreto a cui si rinviava. Nel terzo ad essere soppresso è stata l’intera disposizione in cui era contenuto il rinvio, ciò che è indice più probabilmente di un ripensamento più ampio.

decisionale piuttosto ampio e articolato. Gli si richiede infatti di stabilire le norme per disciplinare il funzionamento del Fondo di Garanzia per i “mutui prima casa”, che la legge “abilitante” ha istituito presso il proprio Ministero, e a valere sul quale vengono concesse garanzie su mutui ipotecari. Tra le altre cose, all’attuazione in forma non regolamentare, viene demandato il compito di stabilire le condizioni alle quali è

subordinato il mantenimento dell'efficacia della garanzia del Fondo in caso di cessione

del mutuo, nonché i criteri, le condizioni e le modalità per l'operatività della garanzia

dello Stato e per l'incremento della dotazione del Fondo. Rinvio a cui è stata data

attuazione con due decreti non regolamentari, prima il d.M. 31 luglio 2014 (Disciplina

del Fondo di garanzia «prima casa» di cui all'articolo 1, comma 48, lett. c) della legge 27 dicembre 2013, n. 147), pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 29 settembre 2014, n.

226, e poi il d.M. 6 novembre 2015, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 19 gennaio 2016, n. 14.

Adottato in deroga allo schema tipico di cui all’art. 17 della legge 400 del 1988 e senza fare menzione del nome di regolamento nel Titolo, è anche il decreto del Ministro dei beni e delle attività culturali e del turismo dell’1 luglio 2014 che, in attuazione dell’art. 9, comma 1, del decreto-legge 8 agosto 2013, n. 91 recante «Disposizioni urgenti per la tutela, la valorizzazione e il rilancio dei beni e delle attività culturali e del turismo», ha determinato i criteri per l'erogazione e le modalità per la liquidazione

e l'anticipazione di contributi allo spettacolo dal vivo. La natura di questo atto, che non

si chiama Regolamento ma che ha certamente sostanza normativa, è stata peraltro oggetto di indagine dal Tar Lazio TAR Lazio, sez. II- quater, che, nella sentenza 28 giugno 2016, n. 7479, lo ha annullato proprio per la «radicale illegittimità» che sarebbe derivata dal non aver fatto seguire alla sua natura (materiale) di regolamento la forma adeguata, così determinando la violazione delle disposizioni procedimentali di cui all’art. 17 della L. n. 400/1988 . La pronuncia è stata però poi riformata dal Consiglio 165 di Stato, con una di quelle decisioni che, come si vedrà meglio in seguito, può a buon titolo essere inserita in quella serie in cui si manifesta l’ammorbidimento della posizione che era stata assunta con la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 9 del 2012 . 166

E’ interessante notare, in vista di quello che si dirà in seguito, che il T.A.R. Lazio fa menzione espressa

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della propria convinzione di limitarsi a portare a compimento i principi contenuti nella sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato del 4 maggio 2012, n. 9.

E di cui è stato detto aver dato uno dei colpi più duri alla tenuta ordinamentale della l. n. 400 del 1988. M.

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Non regolamentare dovrebbe essere, secondo la qualificazione della fonte abilitante, anche il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 28 luglio 2016 che, in attuazione dell’articolo 23, comma 46, del decreto legge del 6 luglio 2011, n. 98, ha stabilito i criteri di riparto della quota del cinque per mille dell’Irpef che i contribuenti

possono destinare al finanziamento delle attività di tutela, promozione e valorizzazione dei beni culturali e paesaggistici, e quelli con cui sono individuati i soggetti e gli adempimenti da soffiare per essere ammessi.

Un altro caso per cui risulta difficile pensare ad un contenuto non normativo è quello del decreto non regolamentare adottato dal Ministro dell’Economia e delle Finanze, a cui l’art. 13 co. 2 del decreto legge n. 18 del 2016 aveva demandato l’attuazione dell’intero capo sulla garanzia sulla cartolarizzazione delle sofferenze bancarie. Ma ancora, in un caso diverso, che un atto primario (il decreto legge n. 99 del 2017) avesse rinviato a decreti di natura non regolamentare l’esercizio di un potere normativo, lo aveva segnalato il Comitato per la legislazione, in uno dei pochi casi in cui ha posto, in sede di conversione del decreto-legge, la condizione di sopprimere il riferimento alla “natura non regolamentare” del decreto . 167

In generale poi, rappresentano indici che attivano il sospetto di una dissonanza tra forma e contenuto, tutte quelle disposizioni in cui la formula decreti di natura non

regolamentare è utilizzata per accorpare alcuni atti all’insieme delle fonti normative , 168 le numerose riqualificazioni fatte con riferimento a rinvii precedentemente rivolti a fonti

Richiamandosi anch’esso agli orientamenti espressi dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 9 del 2012 e

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dalla Corte Costituzionale con la sentenza 106 del 2006.

L’art. 24 co. 2, del decreto legislativo n. 51 del 2018, ad esempio, indica tra gli atti per la cui adozione è

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richiesto il parere del Garante per la protezione dei dati personali, i progetti di legge e gli schema di decreto legislativo, di regolamento e di decreto non avente carattere regolamentare. Una disposizione del tutto analoga è contenuta nel decreto legislativo n. 177 del 2016, che all’art. 18 dispone che, in deroga all'articolo 13-bis della legge 23 agosto 1988, n. 400, le disposizioni di legge, di regolamento e di decreto di natura non regolamentare vigenti che fanno riferimento a funzioni, compiti e attività del Corpo forestale dello Stato e attribuiti ai sensi del presente decreto, devono intendersi riferite all'Arma dei carabinieri, se non rientranti tra quelle devolute al Corpo nazionale dei vigili del fuoco, alla Polizia di Stato, al Corpo della guardia di finanza e al Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali ai sensi degli articoli 9, 10 e 11. O ancora l’art. 35 co. 8 del decreto legislativo n. 95 del 2017, che dispone la sostituzione delle parole «nucleo di polizia tributaria», «corso superiore di polizia tributaria» e «scuola di polizia tributaria», con le parole «nucleo di polizia economico-finanziaria»; «corso superiore di polizia economico-finanziaria» e «scuola di polizia economico-finanziaria» in tutte le disposizioni di legge, di regolamento e di decreto di natura non regolamentare.

regolamentari , nonché le qualificazioni “in gruppo” della natura di una pluralità 169 decreti attuativi . 170