Le fondamenta teoriche del discorso sul potere regolamentare nell’ordinamento costituzionale: le riflessioni di Lorenza Carlassare e di Enzo Chel

Il problema principale, dunque, è che su tutto questo (della natura e del fondamento, dell’articolazione soggettiva e tipologica, della forma e del procedimento per l’esercizio del potere regolamentare) la Costituzione della Repubblica italiana manifesta un rigoroso silenzio. Per quello che interessa il potere regolamentare del Governo, l’ambigua menzione dell’art. 87 co. 5 Cost., insieme alle numerose riserve di legge presenti nel testo, valeva senza dubbio a fondare la “presupposizione” del potere regolamentare , ma niente di più. Tutto il 74 resto venne demandato alla legge e il punto - ancora oggi causa di numerose incertezze - diventa caso mai capire come intendere il rapporto tra questa presusupposizione costituzionale e la legge che gli deve dare attuazione. La portata prescrittiva di quella menzione manifestò immediatamente i propri limiti, perché forniva una disciplina solo indiretta di alcuni aspetti del Regolamento, attribuendo al Presidente della Repubblica un potere d’emanazione che fu subito inteso come non esaustivo. Nonostante le uniche indicazioni che giungono dai lavori dell’Assemblea Costituente vadano in direzione opposta infatti , è da tempo pacifica l’interpretazione per cui l’art. 87 co. 5 Cost. non risolve 75 nemmeno il tema dell’attribuzione soggettiva del potere. In altre parole: è prevalsa

Assemblea Costituente, Seduta pomeridiana di mercoledì 22 ottobre 1947, pp. 1448-1450; consultabile in:

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https:// www.camera.it/_dati/Costituente/Lavori/Assemblea/sed268/sed268.pdf.

Assemblea Costituente, Seduta pomeridiana di mercoledì 22 ottobre 1947, p. 1450; consultabile in: https://

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www.camera.it/_dati/Costituente/Lavori/Assemblea/sed268/sed268.pdf.

A. M. SANDULLI, La potestà regolamentare nell’ordinamento vigente, in Raccolta di scritti sulla

74

Costituzione, III, Studi sulla costituzione, Giuffrè, Milano, 1958, pp. 358-366.

Si veda a questo proposito l’intervento in Assemblea di Giuseppe Codacci Pisanelli, Assemblea

75

Costituente, Seduta pomeridiana di mercoledì 22 ottobre 1947, pp. 1448-1450; consultabile in: https:// www.camera.it/_dati/ Costituente/Lavori/Assemblea/sed268/sed268.pdf-.

l’interpretazione secondo cui l’emanazione del Presidente della Repubblica non si applica in modo organico al potere regolamentare, e che quindi non possa valere ad escludere l’ammissibilità dei Regolamenti ministeriali e inter-ministeriali, che non sono emanati dal Presidente della Repubblica.

Alla luce di questo silenzio, fu di nuovo la dottrina a doversi occupare di cercare di riempire gli enormi spazi lasciati aperti all’interpretazione dal dettato normativo.

Negli anni immediatamente successivi ai lavori della Costituente fu Vezio Crisafulli ad 76 aggiungere all’inquadramento dogmatico del Regolamento un primo tassello determinante, inquadrando il Regolamento nella categoria dell’atto normativo . Muovendo coerentemente 77 dalla nota correlazione tra l’idea di fonte e quella di norma giuridica , di Vezio Crisafulli, 78 egli da un lato sposta il confine degli atti normativi (e quindi delle fonti del diritto) oltre la legge formale, dall’altro dedica i propri sforzi all’elaborazione dei criteri differenziali dell’atto normativo, allo scopo di escludere al sistema delle fonti del diritto gli atti sub- regolamentari (in speci i provvedimenti generali della Pubblica Amministrazione). Nel Regolamento (a cui si estende il sistema delle fonti e che contestualmente ne diventa il confine “verso il basso”) convivrebbero entrambi gli elementi strutturali dell’atto normativo: quello esteriore (proprio della forma dell’atto giuridico) e quello materiale (il carattere normativo del suo contenuto).

Nel nuovo contesto costituzionale però, il ruolo che nella costruzione del discorso “liberale” sul potere regolamentare fu assunto dall’opera di Codacci Pisanelli, Cammeo e Zanobini, venne svolto soprattutto dai lavori monografici di Lorenza Carlassare ed Enzo Cheli. Il loro pensiero, fondato sulle coordinate tracciate nel corso degli anni ’60 e poi 79 confermato e affinato in opere successive , tracciò senza dubbio le fondamenta del pensiero 80 Soprattutto in V. CRISAFULLI, Atto normativo, in (voce) Enciclopedia del diritto, vol. IV, ivi 1959, pp.

76

238-60 (soprattutto pp. 238.239), poi ancora in (voce) Fonti del diritto (Diritto costituzionale), Enciclopedia del diritto., vol. XVII, ivi 1968, pp. 925-66, e infine, espressamente, in Lezioni di diritto costituzionale, II, 1., L’ordinamento costituzionale italiano (Le fonti normative), VI ed., Cedam, Padova, soprattutto p. 140.

Si veda A. IANNUZZI, I regolamenti nella dottrina italiana fra ambiguità e sfiducia, in Diritto e società,

77

2/2004, soprattutto pp.208-212.

V. CRISAFULLI, Fonti del diritto (diritto costituzionale), in Enciclopedia del diritto, vol. XVII, Giuffre, 78

Milano 1968, pp. 925-966, soprattutto a p. 927 s.

L. CARLASSARE, Regolamenti dell'esecutivo e principio di legalità, Padova, 1966, E. CHELI, Potere

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regolamentare e struttura costituzionale, Giuffrè, Milano, 1967, e Atto politico e funzione di indirizzo politico, Giuffrè, Milano, 1968.

L. CARLASSARE, Regolamento (dir. cost.), in Enciclopedia del Diritto, Giuffrè, Milano, 1988; E.

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CHELI, Ruolo dell'esecutivo e sviluppi recenti del potere regolamentare, in Quaderni costituzionali. - 10 (1990), n. 1, pp. 53-76.

“costituzionale” sul potere regolamentare. Esattamente come la dottrina liberale si era divisa sulle questioni della natura e del fondamento del potere tra chi (Codacci Pisanelli) aveva ricondotto il potere regolamentare nell’ambito della discrezionalità amministrativa del Governo, così traendolo quale sua competenza “originaria”, e chi invece (Zanobini) cominciò l’opera di recisione dei legami tra potere regolamentare e dimensione amministrativa, anche il discorso “costituzionale” si è sviluppato a partire dal dialogo di posizioni antitetiche sui temi della natura e del fondamento del potere.

Lorenza Carlassare pone le fondamenta del suo approccio nell’opera “Regolamenti

dell'esecutivo e principio di legalità”. L’elemento su cui si regge l’intera impalcatura

argomentativa è la convinzione che l’entrata in vigore della Costituzione avesse determinato le condizioni (nella struttura della forma di governo e del sistema delle fonti) per una lettura rigida del principio di legalità, inteso in senso sostanziale. All’interno di questa cornice il suo lavoro è ispirato dal tentativo di circoscrivere il potere normativo dell’amministrazione, e dall’idea che tra Legge e Regolamento vi sia una differenza concettuale che si spiega per la natura essenzialmente esecutiva (nel senso di servente rispetto alla legge) del secondo nei confronti della prima. Il nucleo essenziale è proprio questo: che la “secondarietà” del potere regolamentare non sarebbe solo un fatto di gerarchia ma dipenderebbe dalla natura stessa del potere. L’impossibilità di sovrapporre Legge e Regolamento quali atti normativi, non sarebbe pertanto solo questione di forma e di gerarchico posizionamento nel sistema delle fonti, ma sarebbe invece «il riflesso di una differenza della funzione nell'esercizio della quale la norma è posta: il regolamento funzionale all'esplicazione di competenze d'altra natura, in ispecie esecutiva o amministrativa». Il carattere della secondarietà del potere regolamentare starebbe ad indicare una caratteristica funzionale ed ontologica. E la prova di questo l’autrice la trova in tutti i casi in cui i due poteri sono attribuiti allo stesso soggetto, rimanendo comunque distinguibili in base alla loro connotazione funzionale: casi risalenti nel tempo - in particolare al periodo dell’assolutismo, quando entrambi i poteri si concentrano nel Sovrano - ma anche contestuali (al suo lavoro) nei Consigli delle Regioni a Statuto ordinario.

In questo senso l’autrice riprende gli esiti della prima riflessione liberale sulla natura amministrativa del potere regolamentare ma, una volta collocato in un sistema di principi diverso, lo utilizza in senso diametralmente opposto. Per il fatto di avere una natura strettamente esecutiva, infatti, il potere regolamentare si caratterizza come potestà essenzialmente amministrativa, che con questa condivide i limiti sostanziali. La conseguenza è, evidentemente, quella di restringere lo spazio del potere, in virtù del ruolo assunto dall’organo esecutivo in un sistema di chiara matrice parlamentare, in cui il principio di legalità in senso sostanziale impone alla legge di occupare un certo spazio normativo minimo. Il suo pensiero sul potere regolamentare si salda con estrema coerenza alle sue posizioni sul

principio di legalità (che percorreranno tutta la sua riflessione teorica ) a cui riconosce un 81 fondamento costituzionale nella sua accezione sostanziale. Secondo questa impostazione, l'individuazione degli interessi da realizzare non può essere rimessa all'apparato amministrativo, che deve muoversi in una cornice già prefigurata dal legislatore.

Nel suo pensiero è evidente la volontà di far riflettere, nella distribuzione del potere normativo, un certo modo di intendere la Legge e il rapporto fra assemblee legislative e organi di governo. La sua posizione sulla natura del potere regolamentare è, dunque, conseguenza coerente di questo sistema di pensiero. E’ questa una strada che Lorenza Carlassare intraprende in modo chiaro già nella prima monografia sul potere regolamentare . 82 Ma l’accusa alla «assoluta acriticità con cui si descrivono le diverse categorie di regolamenti, riproposte in termini pressoché immutati rispetto al passato» rimarrà, anche nelle sue opere successive, la principale mossa al modo in cui altri, suoi contemporanei, andavano ricostruendo il discorso sul potere regolamentare . 83

Le premesse metodologiche di Lorenza Carlassare sono quasi interamente condivise da Enzo Cheli: nel senso che come lei, anche l’autore di Potere regolamentare e struttura

costituzionale imposta la sua riflessione su una struttura metodologica particolarmente attenta

a non isolare il tema del potere regolamentare dal resto della trama costituzionale, dal contesto politico-istituzionale, e dal rapporto tra gli organi politici dell’ordinamento. Da queste premesse, però, egli trae indicazioni radicalmente diverse: e soprattutto la convinzione sull’unicità del fluido che anima l’azione politica del Parlamento e del Governo, che sarà l’argomento centrale della sua impostazione. E’ chiaro che, muovendo da queste premesse, il suo lavoro non poteva che giungere ad una lettura profondamente divergente sulla natura e sul fondamento potere regolamentare. Per quanto riguarda la questione della natura del potere infatti, il suo pensiero si lega in modo coerente alle premesse da cui muove e rappresenta il tentativo migliore, in epoca repubblicana, di staccare (definitivamente) il potere regolamentare dall’alveo dell’attività e della discrezionalità amministrativa e di collocarlo a pieno titolo nell’ambito del potere normativo. Da qui deriva il suo inquadramento del rapporto tra Legge e Regolamento, che egli caratterizza in termini di mera subordinazione gerarchica. La secondarietà del Regolamento qualificherebbe (per costruire un parallelo con il pensiero di

L. CARLASSARE, Regolamenti dell'esecutivo e principio di legalità, Padova, 1966; e che avrà modo di

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ripetere anche con riferimento alla legge n. 400 del 1988 - allora in corso di approvazione - in L. CARLASSARE, Regolamento (dir. cost.), in Enciclopedia del Diritto, Giuffrè, Milano, 1988.

L. CARLASSARE, Regolamenti dell'esecutivo e principio di legalità, cit.,e in particolare pp. 23-27.

82

L. CARLASSARE, Regolamento (dir. cost.), cit., soprattutto pp. 612-613.

Lorenza Carlassare) soltanto la sua posizione gerarchica, e non la sua natura. La legge, in altre parole, in virtù della propria forza giuridica è in grado di appropriarsi (e talvolta deve appropriarsi) della parte centrale delle decisioni normative, in virtù della sua posizione gerarchica. In questo senso essa agisce tutt’al più come limite, e non come fondamento del potere. E quello del fondamento è l’altro tema centrale della riflessione di Enzo Cheli, che di nuovo lo porta a compimento seguendo le coordinate tracciate dalla sue convinzioni sui rapporti tra Parlamento e Governo e sulla natura del potere. Il potere regolamentare è, nel suo pensiero, attributo che il Governo trae dalla propria posizione costituzionale. Ma non come potere derivato dall’ambito della discrezionalità amministrativa: rappresenta, invece, una delle “localizzazioni” del potere (unitario) di indirizzo politico, che è permeato, come tutto l’ordinamento costituzionale, dal principio democratico.