Diversi percorsi, un unico fenomeno: decreti normativi ma non

regolamentari e decreti di natura non regolamentare sono formule simili per fatti

diversi (ma uniti nell’esito)

Ricostruita, per tratti molto sintetici, la cornice teorica del fenomeno a partire da cui si misurerà la tenuta della struttura del potere regolamentare, prima di passare alla sua analisi in concreto occorre decifrare la forma in cui questa si può manifestare. Quello dell’esercizio del potere regolamentare in deroga al modello imposto dalla legge n. 400 del 1988 (che di qui in avanti si indicherà come decretazione normativa ma non

regolamentare) è, infatti, un unico grande movimento che si realizza attraverso percorsi

diversi. Un movimento che, nel complesso, è stato reso immaginifico attraverso la notissima formula della fuga dal Regolamento che però, si ritiene di non dover seguire per la sua capacità di comprendere un oggetto più ampio di quello di cui ci si vuole occupare in questa sede, comprendendo ogni dinamica di allontanamento dal ricorso alla fonte regolamentare . Il macro-fenomeno della destrutturazione del potere 140 regolamentare su cui si cercherà, nelle prossime pagine, di fare un lavoro empirico potrebbe, caso mai, essere indicato con maggior precisione attraverso l’immagine della

fuga dalla forma regolamentare, che si realizza attraverso l’adozione di decreti

(ministeriali e del Presidente del Consiglio) sostanzialmente normativi ma adottati senza la forma di Regolamento. In ogni caso, di qui in avanti si farà ricorso alla formula:

decretazione (o decreti) normativi ma non regolamentari per indicare l’esercizio del

potere regolamentare in deroga al modello stabilito dalla legge n. 400 del 1988.

Va detto fin d’ora, però, che la realtà è multiforme e non si presenta a chi la osserva in modo univoco. Come si vedrà, infatti, decreti normativi ma non regolamentari,

G. ZAGREBELSKY, Manuale di diritto costituzionale, Vol. I, Il sistema delle fonti del diritto, UTET,

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Torino, 1987 p. 247.

A. MORRONE, Fonti Normative, Bologna, Il Mulino, 2018, p.32 ss.

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Come ad esempio quella che si realizza per mezzo del fenomeno della rilegificazione di materie già

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affidate alla potestà regolamentare del Governo. A tal proposito, N. LUPO, La normazione secondaria e il fenomeno della fuga dalla legge n. 400 del 1988 al vaglio del Comitato per la legislazione, Federalismi (Focus - fonti del diritto 3/2018) soprattutto pp. 13-17. Ma è un fenomeno ancora più ampio, che comprende anche altre e diverse esperienze (tra cui, ad esempio, l’attribuzione di potere para-normativo alle autorità amministrative indipendenti), inquadrate in modo sintetico ma organico da B. CARAVITA in di La débâcle istituzionale della potestà normativa secondaria del Governo. Riflessioni in ordine al mutamento del sistema delle fonti, Federalismi (Focus - dimensione ed effettività del potere regolamentare 2/2017).

possono essere adottati: (a) a fronte di una legge che rinvia ad atti che espressamente qualifica come regolamentari; (b) sulla base di leggi che nulla dicono in merito alla forma dell’atto cui rinviano, limitandosi a richiamare un generico intervento attuativo (di seguito rinvio generici); (c) in attuazione di una legge o di un atto avente forza di legge che stabilisce espressamente un procedimento diverso e derogatorio rispetto a quello previsto in via generale dalla legge n. 400 del 1988; o (d) sulla base di norme primarie che si limitano a negare la natura regolamentare dell’atto cui rinviano. Si tratta di situazioni differenti che, pur potendo giungere al medesimo risultato, non possono essere trattate uniformemente.

In relazione a ciascuno di questi casi, il modo di leggere la decretazione normativa

ma non regolamentare può variare, pur all’interno dello stesso approccio teorico. Non

c’è dubbio, ad esempio, che qualunque sia la posizione circa il fondamento della legge n. 400 del 1988, l’unico esito a cui si può giungere nella prima ipotesi (ipotesi a) è che tali decreti debbano essere annullati perché in contrasto con la norma attributiva di potere. Allo stesso modo dovrebbero essere considerati illegittimi tutti gli atti di natura normativa che derogano al modello stabilito dall’art. 17 della legge n. 400 del 1988 in virtù di un rinvio generico (ipotesi b): se la regola dell’art. 17 non viene derogata dalla disposizione speciale di rango primario si deve ritenere che questa continui ad operare. Diversamente, l’esito a cui si giunge negli ultimi due casi dipende dalla scelta ermeneutica fatta a monte. Se al modello di cui all’art. 17 della legge n. 400 si riconosce carattere indefettibile, la disposizione primaria che deroga a quel modello è da considerarsi di per sé illegittima (sia che lo faccia stabilendo un procedimento in deroga, sia che lo faccia semplicemente qualificando l’atto - di contenuto normativo - come non regolamentare). Se invece si ritiene che quel modello possa essere derogato da successive disposizioni di pari rango, allora si converrà senza dubbio sulla legittimità delle disposizioni di legge che stabiliscono espressamente un procedimento diverso e derogatorio (c). Più complicato, ma comunque non escluso - e infatti, come si vedrà, fino ad ora non escluso nemmeno dalla giurisprudenza costituzionale - sarà invece giustificare la legittimità delle norme primarie che si limitano a negare la natura regolamentare dell’atto cui rinviano senza stabilire una struttura formale differente (ipotesi d), pure quando questo abbia contenuto sicuramente normativo (del tipo regolamentare).

A questo punto, occorre un’ulteriore precisazione di linguaggio per chiarire il diverso significato con cui saranno utilizzate, nel proseguo, le formule di decreti normativi ma

non regolamentari e di decreti di natura non regolamentare.

Come si è visto, quello della destrutturazione della forma del potere regolamentare è un macro-fenomeno che compare in modo diverso e a diversi livelli. Esso emerge nel modo più evidente in quelle disposizioni di legge ed atti aventi forza di legge che rinviano ad atti di cui escludono, a priori ed espressamente, la natura regolamentare: i cc.dd. (e di qui in avanti indicati come) decreti di natura non regolamentare. L’esperienza dei decreti di natura non regolamentare, o non aventi natura

regolamentare è, però, solo una parte (è uno dei percorsi) attraverso cui si realizza la decretazione normativa ma non regolamentare, e corrisponde all’ipotesi (d), di quelle

sopra descritte. Ed è evidente la diversa ampiezza dei due fenomeni: soprattutto che non tutti i decreti di contenuto normativo che non portano il nome di Regolamento sono adottati sulla base di leggi o di atti aventi forza di legge che espressamente ne escludono la natura regolamentare, ma anche che non tutti i decreti a cui si rinvia con la formula che esclude la loro natura regolamentare hanno necessariamente natura di atti normativi. Inoltre, mentre la formula dei decreti normativi non regolamentari (fotografando l’insieme di atti normativi privi del nome di Regolamento) è utilizzata con significato descrittivo (si risale alla categoria partendo dal tipo di contenuto dell’atto) quella con cui si indicano decreti di natura non regolamentare è chiaramente utilizzata in funzione prescrittiva (è per mezzo di quella qualificazione formale che si vuole determinare la loro natura). La destrutturazione infatti si manifesta, con minori certezze interpretative ma con maggiore intensità, in tutti i decreti (Ministeriali e del Presidente del Consiglio dei Ministri) che, a prescindere dalla loro qualificazione formale, introducono norme giuridiche senza riportare nel titolo il nome di Regolamento e, in ogni caso, derogando al modello formale e procedimentale stabilito dall’art. 17 della legge n. 400 del 1988 (decreti normativi ma non regolamentari).

L’oggetto di questo studio sono i decreti normativi non regolamentari (adottati dai Ministri e dal Presidente del Consiglio) generalmente intesi, formula con cui si intende comprendere tutti gli atti adottati con la forma di decreto che hanno un contenuto normativo e che, pertanto, secondo l’art. 17 della legge n. 400 del 1988, dovrebbero riportare il nome di Regolamento nel titolo e dovrebbero adeguarsi al modello procedimentale da quello stabilito e che, invece, non lo fanno.

2. Decreti normativi non regolamentari e decreti di natura non regolamentare nel