Un altro settore rispetto al quale prezioso è stato l’apporto del notariato, sia nella pratica negoziale, sia per gli studi promossi dal CNN36, o autonomamente svolti dalla dottrina notarile37, riguarda la
realizzazione su siti altrui di impianti di produzione di energie rinnovabili, in particolare impianti fotovoltaici. Tale fenomeno è stato favorito, come è noto, dalla prospettiva di incrementi finanziari rappresentati e dalla vendita dell’energia e dal contributo statale concesso ai produttori di energie alternative.
Nell’individuazione di strumenti contrattuali adeguati, si è dato ulteriore impulso al ricorso al diritto di superficie, i cui caratteri sono apparsi per taluni profili più adatti rispetto alla costituzione di diritti di natura meramente obbligatori, quali quelli derivanti dalla stipulazione di un contratto di locazione, peraltro ugualmente assai diffuso nell’esercizio di tale attività economica, stante anche i suoi minori costi (si pensi, tra l’altro, alla maggiore facilità di sciogliere il contratto, con oneri ridotti, nel caso in cui l’autorità competente non conceda gli incentivi finanziari previsti).
Si può rilevare, del resto, come nella prassi continui a sussistere «una certa contiguità tra locazione e superficie, che rende talvolta ardua la qualificazione della fattispecie in un senso o nell’altro»38; una
contiguità nel tempo antico rappresentata da un vero e proprio legame genetico - di causa ed effetto - tra locazione del suolo e diritto di superficie, il quale nel diritto romano classico aveva invero, almeno in origine, natura meramente obbligatoria39.
33 Consiglio notarile dei Distretti riuniti di Torino e Pinerolo, cit.
34 G. CASU, «Strumenti negoziali di edilizia privata …», cit., p. 813 e ss., cui si rinvia anche con riguardo alla questione delle formalità della trascrizione, laddove più condomini stipulino contemporaneamente con il Comune un unico atto di trasformazione.
35 G. CASU, op. ult. cit., p. 813-814. Accenna alla questione anche il Consiglio notarile dei Distretti riuniti di Torino e Pinerolo, cit.
36 Si veda, ad es., di M.L. MATTIA,: «Alcune questioni civilistiche connesse alla realizzazione di un impianto fotovoltaico: prime note», Studio n. 221-2011/C,
approvato dalla Commissione studi civilistici il 14 luglio 2011; e di S. GHINASSI, M.P. NASTRI, G. PETTERUTI: «Profili fiscali degli atti relativi agli impianti fotovoltaici», Studio n. 35-2011T, approvato dalla Commissione studi tributari il 15 luglio 2011.
37 A. BUSANI, «Impianto fotovoltaico costruito su fondo condotto in locazione e principio di accessione», in Notariato, 3, 2012, p. 315 e ss.; ID., «Ma … la Tour Eiffel è un bene mobile? (Riflessioni sulla natura immobiliare dell’impianto fotovoltaico)», ivi, 2001, 3, p. 305 e ss. 38 A. GUARNERI, op. cit., p. 95.
39 Cfr., tra gli altri, F. SITZIA, voce Superficie, dir. rom., in Enc. dir., XLIII, Milano, 1990, p. 1459-1463; ID., Studi
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Il ricorso alla costituzione di un diritto di superficie presuppone che si tratti, in ogni caso, di “costruzioni” ovvero di manufatti aventi natura “immobiliare”. In proposito, era sorto un dibattito, sotto il profilo sia civilistico sia fiscale, cui ha contribuito anche una certa difformità di vedute manifestate dalla pubblica amministrazione. L’Agenzia del territorio - nella risoluzione n. 3/T del 6 novembre 2008 - ha affermato la natura immobiliare dei pannelli fotovoltaici, con la sola esclusione degli «impianti aventi modesta potenza e destinati prevalentemente a consumi domestici»; di diverso avviso era stata inizialmente l’Agenzia delle entrate - circolare n. 46/E del 19 luglio 2007 -, per la quale tali pannelli, suscettibili di agevole rimozione e trasferimento altrove, non potevano dirsi infissi al suolo; tale impostazione, già contraddetta dalla stessa Agenzia relativamente al trattamento tributario dei contratti di leasing - circolare n. 12 dell’11 marzo 2011 -, è stata peraltro abbandonata in forza della circolare 36/E del 19 dicembre 2013 che, nel ridefinire il trattamento riservato agli impianti fotovoltaici a fini fiscali e catastali, ha affermato trattarsi di “beni immobili”.
Oggi si può, in ogni caso, ritenere pacifico, anche in considerazione delle soluzioni offerte dalla giurisprudenza (civile, amministrativa e tributaria) in ipotesi similari, che gli impianti fotovoltaici rappresentino delle costruzioni, rispetto alle quali può pertanto costituirsi un diritto di superficie, idoneo a derogare all’ “accessione” di cui all’art. 934 c.c.
In realtà, è opinione della maggioranza della dottrina40 e della unanime giurisprudenza41 che anche
la “locazione” configuri un titolo idoneo ad evitare l’accessione, posto che l’art. 934 c.c. parla genericamente di “titolo” atto ad impedirla, senza richiedere necessariamente un titolo ad effetti reali; il proprietario del fondo e l’impresa sviluppatrice, d’altra parte, valendosi dell’autonomia contrattuale consentita alle parti dall’art. 1322 c.c., possono accordarsi in ordine alla non operatività di siffatto principio. Da ciò consegue che, come la costituzione di un diritto di superficie consente di costruire e mantenere la proprietà dell’impianto distinta da quella del suolo, analogamente anche la stipulazione di un contratto di locazione, nella forma di un accordo scritto in cui si autorizza il conduttore del fondo ad installarvi un impianto ed a gestirlo per un certo numero di anni, può sortire lo stesso effetto, effetto che talora le parti esplicitano in una clausola ad hoc (clausola che può assumere il seguente tenore «Le parti danno atto che l’Impianto ed ogni altra costruzione o manufatto a questo relativi o comunque connessi saranno di esclusiva proprietà della Concessionaria-conduttrice»)42.
Nell’uno e nell’altro caso, altresì, l’impedimento all’accessione è correlato alla durata, rispettivamente, del diritto di superficie o della locazione, per cui alla scadenza l’impianto, in proprietà superficiaria o in proprietà per così dire “obbligatoria”, sarà acquisito dal proprietario del suolo/locatore. Peraltro, non avendo in genere il proprietario del terreno interesse all’esercizio di tale attività economica (la durata del contratto è del resto correlata alla naturale durata del pannello fotovoltaico, tendenzialmente ventennale), viene spesso disciplinato lo smontaggio e la rimozione delle strutture, facendone carico all’impresa, cui viene addossato l’obbligo del ripristino dello stato dei luoghi (obbligo di cui all’art. 12, comma 4 del D.lgs. 387/2003 e successive modificazioni, decreto emanato in attuazione della direttiva 2001/77/Ce, «relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili
sulla superficie in epoca giustinianea, Milano, 1979, passim; F. PASTORI, La superficie nel diritto romano, Milano, 1962, passim.
40 Si veda, tra gli altri, G. PASETTI BOMBARDELLA, voce cit., p. 1471; A. PALERMO, La superficie, in Tratt. di dir. priv. it., diretto da P. Rescigno, 8, 1982, p. 1982, p. 3; G. PUGLIESE, op. cit., p. 585; cfr. altresì, A. GUARNERI, op. cit., p. 95 e ss. Contra, M. PARADISO, L’accessione al suolo. Artt. 934-938, in Il Codice civile Commentario, diretto da P. Schlesinger, Milano, 1994, p. 79-80; F. DE MARTINO, Della proprietà (artt. 810-956), in Comm. cod. civ., a cura di
A.Scialoja e G.Branca, Bologna-Roma, 1976, p. 436. 41 A titolo esemplificativo, v. Cass., 21 febbraio 2005, n. 3440, in Guida al dir., 2005, 14, p. 87 e in Imm. e propr., 2005, 5, p. 284; Cass., 29 maggio 2001, n. 7300, in Giur. it., 2002, I, c. 48; Cass., 11 febbraio 1998, n. 1392, in Giust. civ., 1999, I, p. 878.
42 Nella sopradescritta clausola si può altresì aggiungere che viene esclusa «ogni indennità ulteriore rispetto a quanto qui previsto in favore del Concedente, il quale espressamente vi rinunzia sin d’ora dichiarando che di ciò si è tenuto conto nella determinazione del corrispettivo».
Il diritto di superficie e la proprietà superficiaria
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Il contributo della prassi notarile alla evoluzione della disciplina delle situazioni reali
nel mercato interno dell’elettricità»). Laddove l’accordo abbia assunto la forma della locazione, tale pattuizione evoca, evidentemente, il disposto dell’art. 1593 c.c., in tema di addizioni eseguite dal conduttore sulla cosa locata43.
Se per questi profili, la scelta dell’una o dell’altra tipologia negoziale (contratto costitutivo di un diritto di superfice; locazione dell’area interessata alla costruzione) sembra presentare non rilevanti differenze (anche se non tutta la dottrina è sul punto d’accordo), altri aspetti suggeriscono di privilegiare, sotto il profilo civilistico, il rapporto reale rispetto a quello meramente obbligatorio.
Si rileva, in particolare, come la mera locazione renda la posizione del conduttore giuridicamente ed economicamente più “fragile”. Non gli sarà, ad esempio, facile trovare un terzo (ad es. una società di leasing) disposto ad acquistare il suo peculiare diritto di proprietà, dipendendo questo dal carattere meramente obbligatorio del contratto; così come non gli sarà facile ottenere finanziamenti dagli istituti di credito.
Con riguardo al primo aspetto - la vendita a terzi dell’impianto -, non è affatto certo, in primo luogo, che anche agli acquirenti possa estendersi l’impedimento all’operare dell’accessione conseguente alla stipulazione di un contratto - quello di locazione - intervenuto tra parti diverse e che, per ciò stesso, dovrebbe produrre effetto solo tra queste44.
Se anche si ammettesse un esito siffatto, è comunque evidente che un’eventuale nullità, annullamento, risoluzione o rescissione dell’accordo negoziale, facendo rivivere l’accessione a favore del dominus soli, finirebbe per travolgere l’acquisto dell’avente causa dal conduttore. Un effetto questo che si ritiene potersi verificare anche laddove, trattandosi - come il più delle volte avviene - di un contratto di durata ultranovennale, esso sia stato trascritto (ai sensi degli artt. 1350, n. 8 e 2643, n. 8 c.c.). La trascrizione della locazione ha invero lo scopo di renderla opponibile ai terzi e cioè agli aventi causa del locatore, proprietario del fondo; è invece assai improbabile che abbia anche l’effetto di rendere a questi opponibile la vendita che il conduttore abbia fatto a terzi dei beni infissi al suolo.
Sotto questo profilo, conseguenze diverse si hanno nel caso in cui ad essere travolto per le stesse ragioni (e cioè, per nullità, annullamento, rescissione, risoluzione) sia un contratto costitutivo di un diritto di superficie. L’eventuale vendita della proprietà superficiaria, in quanto proprietà fondata su un titolo avente efficacia reale, beneficia infatti delle regole disposte per la circolazione dei diritti i cui trasferimenti sono soggetti a pubblicità immobiliare. Da ciò consegue che se il terzo acquista l’impianto in base ad un atto trascritto anteriormente alla domanda di risoluzione o di rescissione del contratto costitutivo del diritto di superficie, il suo diritto non è pregiudicato da un eventuale accoglimento della stessa (ai sensi dell’art. 2652, n. 1, c.c.); analogamente, sia pure nel ricorrere di più complessi ed articolati presupposti, in caso di accoglimento delle domande dirette a far dichiarare la nullità o a far pronunciare l’annullamento dell’originario contratto (art. 2652, n. 6, c.c.).
I caratteri “fragili” di una proprietà che trova fondamento su di un titolo avente natura meramente obbligatoria, si riverberano altresì sulla scarsa utilizzabilità a garanzia di finanziamenti da parte delle banche, a favore sia del costruttore degli impianti, sia di un improbabile terzo acquirente. Ammesso, in astratto, che si ritenga possibile costituire - cosa di cui tutti fortemente dubitano - un’ipoteca avente ad oggetto tali beni, l’assenza di un contratto dai sicuri effetti reali rende improbabile che in concreto una banca sia indotta ad erogare un mutuo45.
Anche con riguardo a questo secondo aspetto, non vi è invece dubbio alcuno che sia più vantaggiosa la costituzione di un diritto di superficie, che è ipotecabile, ai sensi dell’art. 2810, n. 3, c.c. L’ipoteca può
43 Tale obbligo per l’esercente di rimessa in pristino dello stato dei luoghi, a seguito della dismissione dell’impianto, deve essere espressamente contenuto nell’autorizzazione unica alla realizzazione e all’esercizio degli stessi, rilasciata dalla Regione o dalle Province delegate.
44 A. BUSANI, op. cit., p. 322 e nota 28; cfr. inoltre A.GUARNERI, op. cit., p. 99.
45 A. PISCHETOLA, «Impianti di produzione di energie rinnovabili: forme negoziali idonee e regime autorizzativo», in Riv. not., 2, 2011, p. 1071 e ss.
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essere costituita anche prima che sia stata realizzata la costruzione, per estendersi poi automaticamente alla proprietà superficiaria, il che potrà consentire al concessionario di ottenere un finanziamento per realizzare gli impianti. Tale garanzia reale può, d’altra parte, riferirsi alla proprietà separata ceduta ad un terzo, il che potrà permettere all’acquirente degli impianti di ricevere un finanziamento per l’acquisto.
Altri sarebbero gli aspetti da porre in luce - declinandoli a seconda che l’operazione economica riguardi i terreni o i lastrici solari -, aspetti di carattere ancora strettamente civilistico, oppure più propriamente correlati alle regole urbanistiche ed ai titoli edilizi che consentono la realizzazione degli impianti. Tutti profili dei quali viene comunque dato conto nei rogiti notarili e nelle diverse clausole in cui si articolano i contenuti degli atti, attraverso i quali viene attribuita forma giuridica a rapporti destinati ad offrire, sia pure nel perseguimento di prevalenti interessi economici, un piccolo contributo alla tutela della salubrità dell’ambiente, mediante l’uso di risorse energetiche non inquinanti.
Conclusioni
Tanti altri ancora sarebbero, del resto, gli aspetti interessanti che involgono l’operare del diritto di superficie, riguardato nella prospettiva della prassi notarile. Ma è ora di concludere.
Questo convegno ha, tra le sue finalità, quella di verificare l’incidenza della prassi notarile nella formazione del diritto vivente ossia di un diritto caratterizzato da una pluralità di fonti, nell’alternativa tra un’accurata opera di sistemazione delle esigenze di volta in volta espresse nella complessa realtà contemporanea ed una più decisa attività creatrice di regole nuove o diverse. Spero, con riguardo all’argomento che mi è stato assegnato, di essere stata in grado di mostrare l’una e l’altra cosa; di porre in luce cioè il tuttora vitale apporto del notariato, nonostante il nostro tempo, fuggevole, superficiale e senza memoria, non sembra esserne più pienamente consapevole.
Il diritto di superficie e la proprietà superficiaria
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