Svolte le considerazioni di cui sopra circa i fattori che tendono a stabilizzare la materia dei diritti reali, si può osservare che il principio dell’autonomia negoziale di cui all’art. 1322 c.c. (che si pone in rapporto con l’art. 41 Cost., secondo cui l’iniziativa economica privata è libera) consente anche di regolare gli interessi relativi allo sfruttamento delle utilità fondiarie, evitando sostanzialmente il rigore della tipicità dei diritti reali su cose altrui, attraverso la costituzione di rapporti meramente obbligatori. A questo riguardo, la facoltà attribuita, come conferma la giurisprudenza, dall’ordinamento vigente
21 Il riferimento è a Cons. St., sez. IV, 12 giugno 2009, n. 3723, in Vita not., 2009, p. 875, secondo cui l’art. 1056 c.c., in base al quale ogni proprietario è tenuto a dare passaggio per i suoi fondi alle condutture elettriche in conformità delle leggi in materia, integra il quadro normativo di riferimento nel senso che, se non si vuole che, in ogni occasione in cui si presenti un’innovazione tecnologica (idonea a consentire la produzione dell’energia elettrica e il suo trasferimento in modo diverso da quello tradizionale), il legislatore debba intervenire (definendo, volta per volta, le modalità di costituzione ed esercizio della servitù di sorvolo dell’area interessata), si deve coerentemente ammettere che il potere concesso all’autorità amministrativa dalle norme richiamate consenta la definizione di modalità e contenuti propri per ogni diversa tipologia di impianto produttivo di energia da fonte rinnovabile.
22 In proposito, già R. DE RUGGIERO, Introduzione alle scienze giuridiche e istituzioni di diritto civile, Napoli, 1911, p. 523.
23 Sulla cessione di cubatura è ricca la letteratura che
trova spazio nelle riviste promosse dal ceto notarile (ad esempio, N.A. CIMMINO, «La cessione di cubatura nel diritto civile», in Riv. not., 2003, p. 1113; V. VANGHETTI, «Profili civilistici della c.d. cessione di cubatura», in Notariato, 1996, p. 417; P.L. TROJANI, «Tipicità e numerus clausus dei diritti reali e cessione di cubatura. Lo stato della dottrina e della giurisprudenza ed una ipotesi ricostruttiva originale», in Vita not., 1990, p. 285; P. GRASSANO, «La cessione di cubatura», in Riv. not., 1992, p. 1069; M. DI PAOLO, «Trasferimenti di cubatura d’area e numero chiuso dei diritti reali», ivi, 1975, p. 547; G.B. PICCO e A.M. MAROCCO, «I così detti trasferimenti di cubatura», ivi, 1974, p. 626; R. TRIOLA, «La cessione di cubatura: natura giuridica e regime fiscale», ivi, 1974, p. 115). Si vedano, inoltre, A. GAMBARO, La proprietà edilizia, in Tratt. dir. civ., diretto da Rescigno, VII, 1, Torino, 1982, p. 527; A. CANDIAN, voce Trasferimento di volumetria, in Digesto, disc. priv., sez. civ., (aggiornamento), Torino, 2000, p. 735; oltre a R. COLLETTI, «Le servitù e la cessione di cubatura. Spunti e riflessioni», in Nuova rass. leg. dott. e giur., 1996, p. 68.
APPENDICE
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Il contributo della prassi notarile alla evoluzione della disciplina delle situazioni reali
trova ampio riscontro nella prassi negoziale romana, che non si limitava a seguire gli schemi già precostituiti delle servitù prediali. Si tendeva, infatti, a configurare negozialmente i rapporti per rispondere a esigenze concrete, moltiplicando i contenuti delle servitù latamente intese; la giurisprudenza romana provvedeva, poi, di volta in volta, ad accogliere il rapporto pratico nello schema dello ius predii (servitù prediale: D. 8, 3, 3) o a porlo fra i rapporti obbligatori (D. 8, 4, 13 pr.; D. 33, 1, 12) oppure entro un diverso schema reale, come l’usufrutto o l’uso (D. 8, 3, 6 pr.; D. 7, 1, 32)24.
Nel diritto giustinianeo, poi, fra l’usufrutto e l’uso, da una parte, e le servitù prediali, dall’altra, viene riconosciuta una figura intermedia: la servitus personae o hominis, comunque, elaborata sulla base di elementi classici e avente lo stesso contenuto della relativa servitù prediale25.
Anche secondo l’ordinamento vigente, in cui, senz’altro per i diritti reali, un’opera di discernimento è posta in essere grazie all’intervento professionale del notaio, è possibile - invece di prevedere l’imposizione di un peso su un fondo (servente) per l’utilità di un altro (dominante), in una relazione di asservimento (che si configura come una qualitas fundi) del primo al secondo - stabilire un obbligo personale, avente natura di servitù irregolare, configurabile quando il diritto attribuito sia previsto per un vantaggio della persona indicata nel relativo atto costitutivo, senza alcuna funzione di utilità fondiaria26.
Una tale convenzione negoziale può inquadrarsi nell’àmbito del diritto reale di uso, oppure in uno schema obbligatorio (locazione o affitto, se il bene è produttivo, o - se a titolo gratuito - comodato, o, ancora, rapporto atipico)27. In entrambi i casi, secondo la giurisprudenza, il diritto trasferito, attesane
la natura personale e - con riferimento alla sola ipotesi della locazione o del comodato - il carattere meramente obbligatorio, non può ritenersi ipso facto trasmissibile, in assenza di un’ulteriore, apposita convenzione stipulata dall’avente diritto con il nuovo proprietario del bene “asservito”28.
La servitù irregolare può sorgere anche a causa dalla mancanza di forma scritta necessaria per la creazione della servitù prediale. Ad esempio, una volta provato un accordo verbale fra le parti relativo al passaggio, sul fondo di una di esse, della rete fognante proveniente dal fondo dell’altra, l’accordo stesso, pur inidoneo a configurare un valido contratto costitutivo di una servitù di scarico, per difetto della forma scritta richiesta ad substantiam, é apparso tuttavia idoneo a costituire una servitù irregolare, a carattere non reale ma obbligatorio, sussistendo i requisiti necessari per la conversione del contratto nullo ai sensi dell’art. 1424 c.c.29.
24 A questo riguardo, si rimanda a G. FRANCIOSI, Studi sulle servitù prediali, Napoli, 1967, p. 215.
25 Così, B. BIONDI, La categoria romana delle servitutes, Milano, 1938, p. 429.
26 Fra le altre, Cass., 22 ottobre 1997, n. 10370, in Rep. Foro it., 1997, voce Servitù, n. 2, e, in dottrina, da ultimo, G. MUSOLINO, Uso, abitazione e servitù irregolari, nella collana Strumenti del diritto. Diritti reali, a cura di Boero e Musolino, Bologna, 2012, p. 505 e ss., oltre a G. BRANCA, op. cit., p. 19. Nel senso dell’ammissibilità delle servitù irregolari, si veda comunque C. MAIORCA, Comm. al Codice civile, Libro della tutela dei diritti, Firenze, 1943, p. 54 e ss.; e, sotto il vigore del codice abrogato, F. SANTORO PASSARELLI, «I diritti di uso limitato», in Riv. it. sc. giur., 1927, p. 101 e ss., secondo cui è possibile costituire vincoli reali di parziale godimento su un fondo a favore di una persona, come, ad esempio, il diritto reale di uso limitato alla caccia e alla pesca, il diritto di pascolo, il diritto di attingere acqua. 27 In tal senso, Cass., 29 agosto 1998, n. 8611, in Giur. it., 1999, c. 2267; Cass., 29 agosto 1991, n. 9232, in Rep. Foro it., 1991, voce Servitù, n. 4; Cass., 11 marzo 1981, n.
1387, ivi, 1981, voce Contratto in genere, n. 72, secondo cui il contratto con il quale una parte autorizza lo scarico di materiale di risulta su porzione di terreno di sua proprietà e l’altra si obbliga, per il caso in cui intenda effettuare lo scarico, di eseguire l’operazione in maniera da realizzare il livellamento della porzione del fondo con altra finitima (sita a livello più alto) e la sua coltivabilità, può ricondursi alla figura delle servitù irregolari.
28 Così, Cass., 11 gennaio 1999, n. 190, in Riv. not., 1999, p. 1215, e Arch. civ., 1999, p. 999, secondo cui, ad esempio, non costituisce una duplice servitù, di passaggio e di parcheggio, una convenzione fra privati con la quale il venditore di un appartamento altresì conceda all’acquirente, in sede di stipula dell’atto pubblico di alienazione, il diritto di uso di uno scantinato al fine di parcheggiarvi un’autovettura - nonché il diritto di passaggio sull’area che ne consente l’accesso -, diritto non riconosciuto, in seguito, dagli eredi dello stesso venditore.
29 Sul punto, Cass., 4 febbraio 2010, n. 2651, in Mass. Foro it., 2010; Cass., 27 ottobre 2006, n. 23145, in Rep. Foro it., 2006, voce Contratto in genere, n. 556.
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