Un analogo interrogativo in ordine al ruolo svolto dalla prassi notarile nel ricostruire il diritto vivente si può porre con riguardo alla costituzione di un diritto di superficie da esercitarsi nel sottosuolo ai
veda altresì, Cass., 14 aprile 2004, n. 7051, in Riv. not., 2005, II, p. 299 e in Vita not., 2004, p. 974.
3 Cfr. L. SALIS, La proprietà superficiaria, Padova, 1935, p. 296 e ss.; ID., La superficie, in Tratt. dir. civ., diretto da F. Vassalli, Torino, 1958, p. 8-9 e p. 37-41 e ss.; ID., voce Superficie (dir. vig.), in Noviss. Dig. it., XVIII, Torino, 1971, p. 946-947; ID., «Proprietà superficiaria e proprietà separata», in Riv. giur. ed., 1993, I, p. 1026 e ss., cui si deve l’originaria formulazione della tesi della “proprietà separata”; seguono tale opinione, tra gli altri, F. ALCARO, «L’ipotesi di perimento della costruzione nella disciplina del diritto di superficie», in Riv. dir. comm., I, 1976, I, p. 156; A.RICCIO, «Il diritto di superficie, la proprietà superficiaria e la proprietà
separata», in Contr. impr., 1998, p. 428 e ss.; G. GIACOBBE, La superficie, in Tratt. A. Cicu, F. Messineo, L. Mengoni, diretto da P. Schlesinger, Milano, 2003, p. 75-76; F. GALGANO, Diritto civile e commerciale, 4, I, Padova, 2004, p. 518 e ss. 4 Cass., 4 febbraio 2004, n. 2100, in Nuova giur. civ. comm., 2005, I, p. 156 e ss.; Cass., 13 febbraio 1993, n. 1844, in Riv. giur. ed., 1993, I, I, p. 1023 e ss., con nota di L. SALIS, «Proprietà superficiaria e proprietà separata», e in Giur. it., 1994, I, 1, c. 852, con nota di A.CHIANALE, «Il diritto di superficie: epitomi giudiziarie ed occasioni perdute». 5 Cfr. A. FUSARO, «Il contributo della prassi al numero chiuso dei diritti reali», in Nuova giur. civ. comm., 2011, p. 519 e ss.
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Il contributo della prassi notarile alla evoluzione della disciplina delle situazioni reali
sensi dell’art. 955 c.c. Il fenomeno è diffuso, soprattutto con riguardo alla costruzione di parcheggi posti al di sotto di aree private o pubbliche, ovvero di realizzazione di posti auto la cui disciplina, contenuta nella c.d. “Legge Tognoli”, è stata novellata, come è noto, dalla legge n. 35/20126.
Non è inusuale nei rogiti notarili prefigurare l’intervento programmato e cioè indicare il tipo di costruzione che il superficiario potrà porre in essere al di sotto del suolo altrui, area catastalmente individuata con annessa planimetria; non è infrequente cioè, per rimanere alle ipotesi più diffuse, fare riferimento ai futuri parcheggi pertinenziali/residenziali, al numero degli stessi, talora indicando altresì la superficie lorda di “parcamento” ed il volume massimo da realizzare. Ovviamente, in corrispondenza alle caratteristiche del suolo e del sottosuolo e agli interessi avuti di mira dalle parti, la costituzione del diritto di superficie può risultare, al contrario, anche generica, priva cioè dell’indicazione della tipologia, consistenza e intensità dell’intervento edificatorio7.
Tali modi di redigere gli atti prescindono comunque, a ben vedere, dalla pressoché granitica convinzione, secondo la quale il proprietario del suolo è per ciò stesso proprietario del sottosuolo che si estende in verticale al di sotto del suo terreno. Sulla scia di tale impostazione, la Cassazione sostiene, ad esempio, che «A norma dell’art. 840 c.c. la proprietà del sottosuolo spetta al proprietario del suolo sovrastante, salvo che in senso contrario disponga il titolo d’acquisto di questo, oppure che detta proprietà risulti spettare ad altri in base ad un titolo opponibile al proprietario del suolo, ossia per un negozio antecedentemente trascritto o per un fatto di acquisto originario»8. Affermano, altresì,
i Supremi Giudici che «Per il combinato disposto degli artt. 840 e 1117 c.c. lo spazio sottostante al suolo su cui sorge un edificio in condominio, in mancanza di titolo che ne attribuisce la proprietà esclusiva ad uno dei condomini, deve considerarsi di proprietà comune, indipendentemente dalla sua destinazione: ne deriva che il condomino non può, senza il consenso degli altri, procedere ad escavazioni in profondità nel sottosuolo, per ricavarne nuovi locali ed ingrandire quelli preesistenti, comportando tale attività l’assoggettamento di un bene comune a vantaggio del singolo»9.
È evidente che pensare in modo diverso da ciò che è opinione più che diffusa farebbe sembrare la proprietà dei terreni come sospesa nel nulla, mentre è di grande conforto saperla sorretta dalla solidità seppure oscura del sottosuolo. A volte però le leggi della fisica mal si conciliano con le esigenze del diritto, o meglio non sempre è opportuno che i caratteri assegnati dalla natura alle entità materiali si traducano in precetti giuridici: e lo dimostra proprio la costituzione del diritto di superficie, nella redazione accorta offerta dai notai.
Se infatti valesse la regola sopra ricordata, il diritto di superficie da esercitarsi al di sotto del suolo altrui non potrebbe che confliggere con la preesistente proprietà del sottosuolo che si assume spettare al
dominus soli, ossia con la proprietà di quello spazio all’interno del quale al superficiario viene concesso
di realizzare una costruzione di cui diventerà proprietario. In dottrina, non manca invero chi, con esasperata coerenza, sostiene che al concessionario spetti prima il diritto di proprietà sul sottosuolo che sarà interessato all’edificazione e poi, a costruzione avvenuta, il diritto di proprietà su quest’ultima10.
Che la tesi sia quantomeno stravagante è palese, anche perché essa finisce per dover configurare o come imprescrittibile il diritto di costruire e cioè il diritto di superficie in quanto preceduto dall’acquisto della proprietà di una porzione di sottosuolo, oppure come prescrittibile il diritto di proprietà su
6 Tra gli altri si veda, di recente, A. TORRONI, «Posti auto legge ponte e posti auto legge Tognoli: doppio tentativo di liberalizzazione», in Riv. not., 2014, p. 1044 e ss.
7 Cfr. A. FUSARO, op. cit., p. 519. 8 Cass., 20 marzo 2001, n. 3989.
9 Cass., 9 marzo 2006, n. 5085, in www.altalex.com, con nota di G. MOMMO, «Condominio: il sottosuolo dell’edificio è di proprietà comune».
10 In tal senso, F. MESSINEO, Manuale dir. civ. e comm., I, Milano, 1957, p. 500; si veda inoltre S. PUGLIATTI, voce Cosa (teoria generale), in Enc. dir., XI, Milano, 1962, p. 44. Analoga impostazione, relativamente allo spazio aereo, è seguita da N. COVIELLO, «Della superficie», in Arch. giur., XLVIII, 1982, p. 101 e ss., per il quale la costituzione di un diritto di superficie implica il trasferimento della proprietà dello “spazio vuoto” necessario alla costruzione dell’edificio.
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tale parte laddove dopo vent’anni non risulti ancora esercitato lo jus aedificandi: soluzioni entrambe in contrasto con i caratteri dell’uno e dell’altro diritto.
La giurisprudenza, seguita dalla maggioranza della dottrina, esclude peraltro che il sottosuolo in sé possa costituire oggetto di atti di disposizione separato dal suolo, potendo essere cedute soltanto cose individuate nel sottosuolo oppure attività da svolgersi entro quello spazio (come, appunto, lo jus
aedificandi). «Il diritto di superficie …», si legge così in una vecchia massima della Cassazione, «non
importa il trasferimento di proprietà del sottosuolo, perché proprietario di questo rimane il concedente, come avviene analogamente nella concessione di costruire sul suolo. Onde è lecito argomentare che solo le costruzioni compiute (o da compiere) nel sottosuolo divengano oggetto di proprietà separata da quella del suolo…»11.
Siffatta affermazione, già di per sé ambigua, non dissolve però i dubbi. È infatti noto che la condizione giuridica riconosciuta allo spazio sovrastante il suolo non è la stessa che viene assegnata a quello posto al di sotto. «A differenza del sottosuolo», ci dice ancora la Cassazione in una pronuncia del 2004, «lo spazio sovrastante il suolo o una costruzione non costituisce un bene giuridico … ma configura la mera proiezione verso l’alto delle suddette entità immobiliari e, formalmente, la possibilità di svolgimento delle facoltà inerenti il diritto dominicale sulle medesime. Pertanto, il diritto reale su tale spazio, separato dalla proprietà dell’immobile sottostante, non è qualificabile come proprietà, ma come diritto di superficie ex art. 952 c.c., suscettibile di estinzione per effetto del non uso protratto per il tempo stabilito dalla legge»12.
Lo spazio aereo è, dunque, «un concetto di relazione e non una cosa» ed in questa ottica va configurata la c.d. «proprietà della colonna d’aria», di cui si leggeva, fino a tempi recenti, nelle pagine della dottrina o nelle decisioni della giurisprudenza, secondo la quale sarebbe stata la proprietà condominiale della colonna d’aria a giustificare l’indennità che il titolare dell’ultimo piano deve agli altri condomini nel caso eserciti il diritto di sopraelevare, riconosciutogli dall’art. 1127 c.c.13. La «proprietà della colonna
d’aria” non è da intendersi, infatti, come proprietà in senso proprio, dal momento che, precisa ancora la Suprema Corte, «la colonna d’aria… non forma oggetto di diritto, ma raffigura il mezzo (lo spazio), in cui si esercita il diritto di proprietà e specificamente il diritto di sopraelevazione»14. Seguendosi tale
prospettiva, si è pertanto concluso che «la donazione, che trasferisca la proprietà, o la nuda proprietà, con riserva di usufrutto, della colonna d’aria sovrastante il fondo del donante, è nulla (e può quindi implicare la responsabilità disciplinare del notaio rogante a norma dell’art. 28 n. 1 della L. 16 febbraio 1913, n. 89) posto che detto spazio non può essere oggetto di autonomo diritto di proprietà» (ma altresì per il fatto «che la riserva di usufrutto non è configurabile in relazione alla costituzione di un
11 Cass., 9 ottobre 1956, n. 3414, in Giust. civ., 1956, I, p. 2010; si veda inoltre, Cass., 13 febbraio 1993, n. 1844, in Riv. giur. ed., 1993, I, 1023; Cass., 6 aprile 1987, n. 3318; Cass., 16 settembre 1981, in Foro it., 1982, I, 108; Cass., 7 gennaio 1980, n. 100, in Giust. civ., 1980, I, p. 571; Cass., 24 novembre 1970, n. 2476, cit. In tal senso, altresì G. PUGLIESE, op. cit., p. 623 e ss.
12 Cass., 14 aprile 2004, n. 7051, in Riv. not., 2005, p. 299 e in Giust. civ., 2005, 11, I, p. 2755, che ha confermato la sentenza impugnata la quale aveva inquadrato come diritto di superficie - come tale soggetto a prescrizione per non uso - e non di proprietà il diritto acquistato dagli attori sull’area sovrastante un fabbricato condominiale. Cfr. altresì Cass., 24 novembre 2009, n. 24701; Cass., 19 dicembre 1975, n. 4192. Sul problema, si veda la ricostruzione offerta da G. MUSOLINO, «Lo spazio
aereo ed il diritto di sopraelevazione fra proprietà e diritto di superficie», in Riv. not., 2, 2005, p. 239 e ss.
13 Cass., 14 ottobre 1988, n. 5556; cfr. inoltre Cass., 20 giugno 1983, n. 4220, in Vita not., 1983, I, p. 1056; Cass., 27 luglio 1964, n. 2073; Cass., 24 luglio 1964, n. 1994; Cass., 13 giugno 1962, n. 1463, in Riv. giur. ed., 1962, I, p. 911; v. altresì Cass., 1° marzo 1994, n. 2027. Sugli orientamenti in ordine al significato della regola di cui all’art. 1127 c.c., G. MUSOLINO, «Il diritto di sopraelevazione: le fattispecie comprese e l’obbligo indennitario», in Riv. not., 3, 2012, p. 638 e ss.; cfr. altresì C. TRINCHILLO, «Breve analisi dei rapporti tra diritto di superficie ed edificio in condominio. Il diritto di sopraelevazione previsto dall’art. 1127 c.c.», ivi, 2002, 5, p. 1129 e ss.
14 Cass., 22 novembre 2004, n. 22032, in Guida al dir., 2004, p. 39.
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diritto di superficie»)15. Si è, per altro verso, affermato, con minore severità, che l’eventuale titolo che
attribuisca al proprietario dell’ultimo piano o del lastrico solare la «proprietà della colonna d’aria» sovrastante l’edificio non renda nullo l’accordo, ma vada inteso, in applicazione dell’art. 1424 c.c. sulla «conversione del contratto nullo», nel senso di rinunzia da parte degli altri condomini alla futura ed eventuale indennità di sopraelevazione, rinunzia che, per la sua efficacia meramente obbligatoria, non impegna gli aventi causa a titolo particolare degli stipulanti originari16.
Ma è proprio vero che spazio aereo e sottosuolo hanno una diversa condizione giuridica? Se il soprassuolo e la connessa colonna d’aria non sono beni, ma “meri spazi”, “concetti di relazione”, perché la stessa impostazione non potrebbe valere per il sottosuolo? Per lungo tempo del resto - basti pensare alla formula della “proprietà della colonna d’aria” appena evocata - anche lo spazio aereo era dalla maggioranza degli interpreti considerato, quantomeno nelle declamazioni teoriche, oggetto di proprietà del dominus soli e, come tale, cedibile (lo credeva evidentemente anche quel notaio che si è visto dichiarare nullo l’atto di vendita della “colonna d’aria” con contestuale costituzione di usufrutto, nella fattispecie più sopra ricordata). L’art. 440 del codice del 1865, d’altra parte, espressamente disponeva che la proprietà del suolo comprende anche quella dello spazio sovrastante e di tutto ciò che si trova sopra o sotto la superficie. In ordine alla condizione giuridica del soprassuolo vi è stato, in definitiva, un cambiamento di indirizzo, maturatosi nell’arco di più di un secolo, un cambiamento che invero non ha scandalizzato nessuno.
Per quale ragione ci si dovrebbe opporre ad un’analoga soluzione con riguardo al sottosuolo? Forse perché è costituito di materia, è cioè di una “res quae tangi possunt” della quale qualcuno deve essere per forza proprietario, mentre lo spazio è “evanescente”? O perché sarebbe assurdo ipotizzare una propriètà fondiaria priva di una base di sostegno, benché dai mobili confini sotterranei, insuscettibili per ciò stesso di una precisa delimitazione anche catastalmente documentabile? Tali argomenti sono evidentemente fragili, ma anche l’usuale riferimento al disposto dell’art. 840 c.c. non prova, posto che la norma, la quale ha una genesi storica tutta particolare17, non dispone espressamente che il dominus
soli sia per ciò stesso proprietario del sottosuolo, affermando solo ambiguamente che la proprietà del
suolo si “estende” al sottosuolo. Il che può anche significare, in prospettiva non statica bensì dinamica, che al solo proprietario del suolo è consentito esercitare in via esclusiva - fin dove ne abbia interesse, ossia la reale possibilità - le facoltà dominicali “nel” sottosuolo, inteso come spazio e non come bene, salvo le numerose eccezioni stabilite dalla legge nell’interesse generale, e salvo che non abbia concesso ad altri tali facoltà e, in particolare, lo jus aedificandi18.
Ma se passiamo dalle teorie e dalle affermazioni astratte della giurisprudenza alla realtà concreta, proprio la prassi applicativa coltivata dai notai, e soprattutto quella che risulta in materia di costituzione del diritto di superficie ai sensi dell’art. 955 c.c., azzera il divario di disciplina che si afferma intercorrere tra spazio aereo e sottosuolo, in quanto nessun riferimento viene fatto ad una presunta proprietà di quest’ultimo (come, del resto, nessun cenno risulta nelle deliberazioni comunali o negli schemi di
15 Cass., S.U., 4 maggio 1989, n. 2084, in Rass. dir. civ., 1990, I, p. 202 e ss., con nota di G. PASETTI BOMBARDELLA, «Preconcetti dogmatici e interpretazione contrattuale: a proposito di un usufrutto sulla superficie»; in Giust. civ., 1989, I, p. 1536; in Nuova giur. civ. comm., 1989, I, p. 878; e in Riv. not., 1989, II, p. 887. In prospettiva generale, si veda, per tutti, D. BARBERO, Sistema istituzionale del diritto privato, aggiornato da A. Liserre e G. Floridia, Torino, 2001, p. 473, per il quale «la proprietà del suolo attribuisce anche il pieno ed esclusivo agere licere, cioè la piena libertà di disporre non tanto ‘dello’ spazio quanto ‘nello’ spazio sovrastante». 16 Cass., 16 giugno 2005, n. 12880, in Vita not., 2005,
p. 960, e in Giust. civ., 2006, I, p. 569 con nota di N. IZZO, «Il lastrico solare condominiale e la c.d. colonna d’aria tra diritti reali e personali». Cfr. altresì, Cass. 22 novembre 2004, n. 22032, in Giur. it., 2005, c. 1600, con nota di R. FERORELLI, «Proprietà della colonna d’aria soprastante e diritto di sopraelevazione».
17 In proposito, sia consentito il rinvio a C. TENELLA SILLANI, I “limiti verticali” della proprietà fondiaria, Milano, 1994, p. 92 e ss. e p. 226 e ss.
18 È la soluzione cui giungo nel lavoro monografico citato alla precedente nota; si veda altresì la voce Sottosuolo, da me redatta, in Dig., disc. priv., sez. civ., XVIII, Torino, 1998, p. 643 e ss.
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convenzioni-tipo da allegare ai bandi di gara o agli stessi rogiti, con i quali si dispone o si prevede la «costituzione del diritto di superficie nel sottosuolo di aree pubbliche per la realizzazione di parcheggi sotterranei pertinenziali/residenziali»).
“Ordinato empirismo”? (per riprendere ancora la formula usata dagli organizzatori del convegno). Forse. Ma anche saggezza antica nel valutare e costruire il rapporto tra gli uomini e le cose, intriso di quella “fattualità” così cara a Paolo Grossi.
(Segue)
Per proseguire l’indagine in ordine ad alcuni problemi connessi alla costituzione del diritto di superficie, con riguardo ai quali importante può essere l’apporto del Notariato, va ricordata la non inusuale prassi, più sopra segnalata, di circoscrivere la concessione dello jus ad aedificandum nel sottosuolo, espressamente individuando tipologia, consistenza e intensità dell’intervento edificatorio: così, in particolare, nelle convenzioni per la costruzione di parcheggi sotterranei multipiano, laddove il concedente sia un soggetto pubblico.
Sotto il profilo civilistico, può rilevarsi come tale soluzione abbia il vantaggio di evitare l’insorgere di eventuali controversie tra dominus soli e superficiario in ordine allo sfruttamento di future ed ulteriori possibilità edificatorie nel sottosuolo19.
Si pensi, ad esempio, ad una negoziazione per la costruzione di parcheggi interrati multipiano: il proprietario del suolo può scegliere di vendere il terreno al costruttore oppure di costituire a favore dello stesso un diritto di superficie nel sottosuolo, indicando genericamente le opere che potranno essere realizzate, o, al contrario, limitandole ai livelli ed al numero di box autorizzati dal Comune. A parte la prima ipotesi (rispetto alla quale si potrebbe aggiungere la variante della vendita del terreno con permuta della proprietà superficiaria di un certo numero di garages, intesi quali beni futuri), le altre due fattispecie conducono ad esiti differenti nell’ipotesi in cui il Comune, in seguito ad una variante, consenta l’edificazione di ulteriori livelli di parcheggio. Se nell’atto è stata identificata oltre alla tipologia anche la consistenza ed intensità dell’intervento edificatorio, in collegamento con il progetto all’epoca consentito, sarà il proprietario del suolo a poter sfruttare tale possibilità (magari da nuovamente cedere, dietro corrispettivo, allo stesso costruttore, come può risultare da apposita clausola inserita nell’originario contratto costitutivo del diritto di superficie). Se, viceversa, vi è stata un’indicazione generica delle opere da realizzare, sarà il titolare del diritto di superficie che, previa autorizzazione comunale, potrà realizzare ulteriori box20.
Problemi similari si possono porre con riguardo alla costituzione di un diritto di superficie al di sopra dell’altrui proprietà, sia questa costituita da un mero terreno o da un’altra costruzione già esistente: ancora la prassi notarile conosce sia la possibilità di circoscrivere i poteri edificatori concessi al terzo, sia la costituzione del diritto senza limiti (da esercitarsi ovviamente nel rispetto della disciplina urbanistica e, quindi, degli standards planovolumetrici).
La stessa Cassazione ha avuto cura di precisare che «Il diritto di superficie, salvo che il titolo non ponga limiti di altezza al diritto di sopraelevazione, non si esaurisce con l’erezione della costruzione sul lastrico, né il nuovo lastrico si trasforma in bene condominiale, poiché il titolare della superficie, allorché eleva una nuova costruzione, anche se entra automaticamente nel condominio per le parti comuni ad esso, ha un solo obbligo nei confronti dello stesso, cioè quello di dare un tetto all’edificio, ma resta
19 Cfr. G. IACCARINO, «Strumenti negoziali di edilizia privata: l’esperienza del Notariato tra tradizione e nuove soluzioni. Trasferimento di beni presenti verso beni futuri: la singolare ipotesi dei parcheggi pertinenziali», in http://
elibrary.fondazionenotariato.it.
20 Circa la necessità che la proprietà superficiaria sia oggetto di una specifica manifestazione negoziale, Cons. Stato, sez. IV, 3 marzo 2015, in www.iusexplorer.it.
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sempre titolare del diritto di sopralzo che è indipendente dalla proprietà della costruzione. E, dunque, il titolare della superficie non subisce alcuna limitazione all’esercizio del diritto di sopraelevazione»21.