Quale esempio in senso evolutivo, questa volta positivo ai fini del riconoscimento dell’utilitas (e, quindi, della servitù prediale), si può portare la servitù coattiva di passaggio per fondo non intercluso, di cui all’art. 1052 c.c., secondo cui il proprietario di un fondo con accesso alla via pubblica inadatto o insufficiente ai bisogni del fondo medesimo e non ampliabile, ha diritto di ottenere il passaggio sul fondo vicino - comma 1 -, purché venga accertata la necessità della servitù per rispondere alle esigenze dell’agricoltura o dell’industria - comma 2 -37.
In base alla norma in esame, dunque, il passaggio non spetta di diritto, poiché, come viene precisato nella relazione al Re (n. 498) e nella relazione della commissione reale (p. 87), la costituzione della servitù de qua viene subordinata alla presenza di un interesse collettivo.
Ciò costituisce un’innovazione sia con riguardo alla disciplina romana (D. 11, 7, 12) sia rispetto al codice previgente38, poiché bastava un accesso insufficiente o inadatto e non ampliabile, affinché
il richiedente avesse diritto alla costituzione del passaggio, senza necessità di esigenze di carattere generale.
A questo riguardo, per un’evoluzione attraverso il parziale ritorno su nuove basi all’antico, si evidenzia l’intervento giurisprudenziale che, dapprima seguendo puntualmente le indicazioni della Corte costituzionale, e poi generalizzandole, ha ampliato la gamma delle esigenze che consentono l’acquisizione della servitù di passaggio39.
prediale, servitù irregolare e servitù personale (diritto di uso)», e Giust. civ., 2012, I, p. 2271; Cass., 23 settembre 2009, n. 20409, in Nuova giur. civ. e comm., 2010, p. 279, con nota di ESPOSITO, «Considerazioni sull’ammissibilità della servitù di parcheggio»; Cass., 21 gennaio 2009, n. 1551, in Rep. Foro it., 2009, voce Possesso, n. 2; Cass., 28 aprile 2004, n. 8137, in Arch. circolaz. e trasp., 2004, p. 972. 35 Si esprimono in tal senso: Cass., 13 settembre 2012, n. 15334, cit.; Cass., 21 gennaio 2009, n. 1551, cit.
36 Cfr. Cass., 6 novembre 2014, n. 23708, cit., secondo cui tale nullità può essere dedotta per la prima volta anche in sede di legittimità ai sensi dell’art. 1421 c.c.
37 In materia, G. BRANCA, op. cit., p. 226; A. BURDESE, Le servitù prediali, cit., p. 242, nt. 172; M. G. GROSSO e G. DEIANA, op. cit., p. 1752; M. COMPORTI, Le servitù prediali, cit., p. 234; M. COSTANZA, «Il comma 2 dell’art. 1052 e la rispondenza alle esigenze dell’agricoltura e dell’industria», in Giust. civ., 2007, I, p. 687. Sulla le servitù di passaggio coattivo, anche G. MUSOLINO, «Servitù di passaggio coattivo a favore di fondo non intercluso», in
Riv. not., 2007, p. 943; P. VITUCCI, «Per l’interpretazione razionale delle norme sull’ampliamento coattivo del passaggio e sul passaggio coattivo a favore di fondo non intercluso», in Dir. e giur. agr. e amb., 1994, p. 268; D. BARBERO, «Il sistema degli artt. 1051 e 1052 c.c. nella determinazione del passaggio coattivo», in Riv. dir. civ., 1962, I, p. 103.
38 Per l’art. 593 c.c. abr., il proprietario del fondo circondato da fondi altrui, o che non ha uscita sulla via pubblica né può procurarsela senza eccessivo dispendio o disagio, ha diritto di ottenere il passaggio sui fondi vicini per la coltivazione e l’uso conveniente del proprio fondo stesso (comma 1); la stessa disposizione si applica a chi, avendo un passaggio nei fondi altrui, abbisogni, al fine suddetto, di ampliarlo per il transito di veicoli (comma 3). Sulla corrispondenza fra D. 11, 7, 12 e la disciplina degli artt. 1051, 1052 e 1053 c.c., si veda L. BARASSI, I diritti reali limitati, cit., p. 215.
39 Per P. VITUCCI, Utilità e interesse nelle servitù prediali, cit., p. 119 e ss., peraltro, «l’utilità, caratteristica della servitù APPENDICE
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Il contributo della prassi notarile alla evoluzione della disciplina delle situazioni reali
La Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 1052, comma 2, c.c., nella parte in cui non prevede che il passaggio coattivo possa essere concesso dall’autorità giudiziaria, se la domanda risponde alle esigenze di accessibilità - di cui alla legislazione riguardante i portatori di handicap - degli edifici destinati a uso abitativo40.
Le esigenze abitative sono, infatti, riferibili agli interessi fondamentali della persona e l’omessa previsione dell’esigenza di accessibilità della casa di abitazione, da un lato, lede il principio personalista che ispira la Costituzione (fine ultimo dell’organizzazione sociale è lo sviluppo di ogni singolo soggetto); dall’altro, impedisce o ostacola la socializzazione degli handicappati, comportando anche una lesione del diritto di costoro alla salute psichica, tutelata come quella fisica (art. 32 Cost.).
Sempre alla luce del dettato costituzionale, la previsione della servitù in esame trova conferma considerando la funzione sociale della proprietà (art. 42 Cost.), poiché il peso imposto sul fondo altrui appare potersi annoverare fra i limiti alla proprietà privata determinati dalla legge per assicurarne la funzione sociale stessa41.
Quanto al requisito dell’utilitas, l’accessibilità propria degli edifici abitativi non è riferibile alla persona dei proprietari più che ad una qualitas fundi (e non difetta, quindi, il carattere della predialità proprio delle servitù): le norme sull’eliminazione delle barriere architettoniche hanno, infatti, posto l’accesso agevole agli immobili per persone con ridotta capacità motoria come requisito oggettivo ed essenziale degli edifici privati di nuova costruzione, a prescindere dalla loro concreta appartenenza a soggetti portatori di handicap.
Se l’accessibilità costituisce una qualitas essenziale degli edifici privati di nuova costruzione a uso di civile abitazione (art. 2, L. n. 13 del 1989; art. 2, D.m. 14 giugno 1989, n. 236)42, ciò può, tuttavia,
risultare insufficiente rispetto allo scopo perseguito, qualora le innovazioni necessarie alla piena accessibilità dell’immobile risultino nel caso concreto impossibili oppure eccessivamente onerose o, comunque, di difficile realizzazione.
In relazione a tali fattispecie, la mancata previsione dell’accessibilità dell’immobile fra le esigenze che
controllata sì dalla legge, ma foggiata dalle parti a mezzo del contratto e sulla misura del loro interesse, si presenta in funzione così spiccatamente individuale, da sfuggire al confronto con le più avanzate formule costituzionali: a queste manca tuttora quel tanto di rodaggio sul piano dei rapporti interprivati, che consenta di dire se il controllo possa esercitarsi sull’atto costitutivo, contrapponendo i limiti dell’art. 41 Cost. alla tradizione individualistica del contratto, ovvero a livello dell’effetto, cercando di modellare l’utilità della servitù sulla funzione sociale della proprietà o sul fine di conseguire il razionale sfruttamento del suolo (art. 42 e 44). Le idee nuove e la realtà normativa in cui esse si sono tradotte stentano insomma a far presa su materie che una tradizione di raffinato tecnicismo sembra voler mettere al riparo da ogni progresso … davvero vitale deve dirsi l’idea di fondo dell’istituto, se neppure l’insensibilità di esso alle spinte dei tempi nuovi riesce a renderlo desueto». 40 Cfr. Corte cost., 10 maggio 1999, n. 167, in Riv. not., 1999, p. 978, con nota di F. GAZZONI, «Disabili e tutela reale», e Giur. cost., 1999, p. 1615, con nota di P. VITUCCI, «Il passaggio coattivo e le persone handicappate», e Rass. dir. civ., 1999, p. 688, con nota di P. PERLINGIERI, «Principio personalista, funzione sociale della proprietà e servitù coattiva di passaggio». 41 In tema di funzione sociale della proprietà, oltre a
RENNER, Gli istituti del diritto privato e la loro funzione sociale, Bologna, 1981, si segnalano: G. B. FERRI, «La formula “funzione sociale” dalle idee del positivismo giuridico alle scelte del legislatore del 1942», in Riv. dir. priv., 2003, p. 673; L. PERFETTI, «Libertà economiche e loro funzione sociale nel disegno della carta costituzionale», in Iustitia, 1989, p. 170; P. PERLINGIERI, «Proprietà, impresa e funzione sociale», in Riv. dir. impr., 1989, p. 207; G. ALPA, «Funzione sociale della proprietà e potere di destinazione dei beni», in Quad. reg., 1988, p. 37; U. NATOLI, «“Funzione sociale” e “funzionalizzazione” della proprietà e dell’impresa», in Riv. giur. lav., 1973, p. 139; i tre diversi saggi di L. NIVARRA, U. MATTEI e M.R. MARELLA, raccolti sotto il titolo comune «Il ritorno della funzione sociale della proprietà», in Riv. crit. dir. priv., 2013, p. 503 e ss.
42 Sul requisito legislativo sotteso all’art. 1052, comma 2, c.c. della necessità di un interesse generale, osserviamo che la normativa ha innalzato il livello di tutela dei portatori di handicap, segnando un mutamento di prospettiva (la tutela di tali soggetti é divenuta uno dei motivi di fondo della legislazione abitativa) rispetto al modo stesso di affrontare le questioni attinenti alle persone invalide, questioni considerate ora quali problemi non solo individuali, ma tali da dovere essere assunti dall’intera collettività.
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ex art. 1052, comma 2, c.c., legittimano la costituzione della servitù coattiva di passaggio, dunque, lede i princìpi costituzionali che l’accessibilità dell’abitazione è intesa a realizzare.
La predialità non appare, inoltre, incompatibile con una nozione di utilitas che abbia riguardo, specie per gli edifici di civile abitazione, alle condizioni di vita dell’uomo in un determinato contesto storico e sociale, purché detta utilitas sia inerente al bene, così da potersi trasmettere a ogni successivo proprietario del fondo dominante.
Dopo la pronunzia costituzionale, la giurisprudenza ha fatto applicazione della nuova portata dell’art. 1052 c.c.43: la medesima questione dell’interesse generale all’accessibilità delle abitazioni proprie o
altrui, con riguardo alla tutela di soggetti con difficoltà motorie, si è proposta anche assumendosi che l’abbattimento o l’aggiramento di un ostacolo che si trova dinanzi alla soglia di casa costituisce, per tali soggetti, il superamento di un ostacolo sul cammino verso la normalità, per cui il giudice può ordinare a un condominio di astenersi dal porre autovetture o motocicli o altri mezzi meccanici nell’area antistante la proprietà del disabile e di consentire allo stesso il passaggio con autovettura per raggiungere la propria abitazione44.
Nel varco apertosi con le pronunzie a favore di soggetti a vario titolo svantaggiati, si è poi fatta strada un’interpretazione ulteriormente estensiva dell’art. 1052, comma 2, c.c., che tende di fatto a riportare l’applicabilità della norma vigente a ogni fattispecie in precedenza possibile oggetto della corrispondente disposizione del codice del 1865: si ammette che la costituzione della servitù in esame possa avvenire, in genere, anche ai fini di consentire una piena accessibilità alla casa di abitazione, indipendentemente dai requisiti necessari per adibirla alle necessità di soggetti portatori di handicap45 e
la dottrina considera possibile l’applicazione analogica dell’art. 1052, comma 2, c.c., qualora si sia in presenza di scopi di rilevanza sociale non inferiore a quella delle esigenze agricole oppure industriali46.
43 Cfr. Cass., 28 gennaio 2009, n. 2150, in Riv. not., 2009, p. 1521, con nota di G. MUSOLINO, « La servitù coattiva di passaggio per fondo non intercluso e gli interessi generali della collettività».
44 Sul punto, Trib. Catanzaro, 9 febbraio 2010, n. 177,
ined., ma rinvenibile in banca dati De Jure.
45 A questo riguardo, cfr. Cass., 16 aprile 2008, n. 10045, in Vita not., 2008, p. 957.
46 Si esprime in tal senso C.M. BIANCA, Diritto civile, vol. VI, La proprietà, Milano, 1999, p. 684.
APPENDICE
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