La Disciplina in materia di aiuti di Stato a favore dell'ambiente e dell'energia 2014-

Il Trattato sul funzionamento dell'Unione europea attribuisce alla Commissione, come abbiamo visto, un ampio potere discrezionale in materia di

451 In particolare, a seguito dell'ampliamento del perimetro applicativo del GBER, stando al grafico (figura 4) contenuto nel quadro di valutazione degli aiuti di Stato del 2016, oltre il 90% delle nuove misure di aiuto viene oggi concesso in esenzione. Cfr. State Aid Scoreboard 2016 reperibile all'url

http://ec.europa.eu/competition/state_aid/scoreboard/index_en.html.

452 Cfr. Parere del Comitato economico e sociale europeo sul tema «Aiuti di Stato alle imprese: sono efficaci ed efficienti?» (2016/C 013/05), in cui il Comitato sottolinea come l'esenzione massiccia dall'obbligo di notifica preventiva ha trasferito agli Stati «il doppio onere di individuare che cosa è aiuto di Stato e di attuarlo in modo compatibile con il mercato» ( punto 1.11). Il Comitato rileva inoltre che «il nuovo sistema che conferisce agli Stati membri la responsabilità della valutazione ex ante comporti l’incremento complessivo dei costi per la pubblica amministrazione e per le imprese, che richiede un’attenta programmazione capace di eliminare gli adempimenti non necessari e di semplificare le procedure» ( punto 1.10).

453 Cfr. Parere del Comitato economico e sociale europeo sul tema «Aiuti di Stato alle imprese: sono efficaci ed efficienti?» (2016/C 013/05), punto 1.7.

controllo degli aiuti di Stato.

Proprio sulla base di tale potere la Commissione, con la graduale maturazione di una significativa esperienza sul piano applicativo, ha proceduto nel tempo ad elaborare nel settore ambientale (come del resto anche negli altri settori economici), pur in assenza di «una precisa base formale»454_{, una serie di atti}

atipici455 _{di soft law}456_{, aventi perlopiù la forma della comunicazione, volti ad}

orientare, in un'ottica di trasparenza e di semplificazione, gli Stati membri nelle proprie decisioni di politica economica mediante la progressiva specificazione, anche a garanzia di una maggior certezza giuridica, del significato delle

454 Cfr. G. TESAURO, Diritto dell'Unione europea, cit., pag.809.

455 Cfr. G. LUCHENA, Le incentivazioni economiche alle imprese tra politiche statali e decisioni

comunitarie, cit, pagg.79-80. Luchena sottolinea che si tratta di atti atipici, «non espressamente previsti da disposizioni del Trattato» che, a prescindere dalla nomenclatura di volta in volta utilizzata, possono essere ricondotti «in un unico genus definito […] comunicazioni». L'A. in particolare inquadra questi atti nell'ambito delle comunicazioni «di carattere decisorio» attraverso cui «la Commissione fa conoscere il modo con cui eserciterà il proprio potere discrezionale».

456 Come rileva Poggi «il termine soft law è comunemente utilizzato per contrassegnare una diversificata tipologia di atti e strumenti di diritto comunitario il cui tratto comune è costituito dal carattere “non” vincolante delle regole che in essi vengono poste, benché ad essi vengano comunque riconosciuti effetti giuridici». Sul piano degli effetti, sottolinea ancora Poggi, «il tratto generale del soft law è la sua informale obbligatorietà. La non vincolatività delle regole in esso poste ovvero la mancata previsione degli atti dal novero delle fonti di produzione del sistema (di qui la natura “soft”), non interdice, infatti, la produzione di effetti giuridici, o comunque non impedisce che ad essi vengano ricollegati determinati effetti giuridici (perciò è law)». Cfr. A. POGGI, Soft law nell'ordinamento comunitario, atti

del XX Convegno annuale AIC, Catania, 14-15 ottobre 2005 su L'integrazione dei sistemi costituzionali europeo e nazionali, 2007, in www.rivistaaic.it., pag.5. Sul punto si veda anche M.T. MOSCHETTA, I regimi nazionali di sostegno all'energia prodotta da fonti rinnovabili: questioni di

coerenza con i principi del mercato comune dell'Unione europea, cit., pag.114, per la quale «il termine soft law copre un ampio spettro di strumenti che sono in grado di influenzare la condotta di Stati, imprese e istituzioni pur in mancanza di una portata giuridica vincolante. La definizione più ampia del termine include qualsiasi norma di condotta che, seppur priva di forza giuridica vincolante, sia in grado di produrre in concreto effetti pratici all'interno di un dato ordinamento giuridico». Con riferimento alla Disciplina quale fonte giuridica cfr. anche C. BUZZACCHI, Aiuti di Stato in forma di incentivi ed

esenzioni fiscali: il nuovo paradigma della politica ambientale europea, in Il diritto dell'economia, 2008, (2), pag.326, che rileva come «si tratta di guidelines, ovvero di orientamenti e dunque di un atto che, benché privo della giuridicità diretta propria delle [fonti tipiche vincolanti dell'ordinamento europeo quali i regolamenti e le direttive], è cionondimeno dotato di normatività, che opera tuttavia in maniera sostanzialmente differente». Infatti, sottolinea ancora l'A., «[c]i si trova nel più ampio ambito degli strumenti del soft law, ovvero di quegli atti privi del carattere della cogenza ma non per questo incapaci di produrre effetti giuridici, che risultano non tanto dall'imperatività della regola, quanto dall'adesione spontanea e volontaria dei destinatari della stessa». Sul concetto di soft law si veda anche R. BIN, Soft law no law, in Soft law e hard law nelle società postmoderne, a cura di A. SOMMA, Torino,

Giappichelli, 2009, 31-40 e in www.robertobin.it, che evidenzia come «soft law rappresenta una produzione di regole che avviene per canali diversi dalle procedure formali tipiche delle istituzioni costituzionali di governo, e rinvia piuttosto a modi “nuovi”, comunque diversi, di gestire processi decisionali complessi».

disposizioni del Trattato in materia di aiuti di Stato457_.

Pur sollevando alcuni problemi di coerenza con il sistema di articolazione delle fonti definito nei Trattati458_{, tali atti risultano caratterizzati da una grande elasticità}

e flessibilità che hanno consentito alle istituzioni dell'Unione di adeguarsi rapidamente alle mutevoli esigenze della realtà socio-economica. Come sottolineato da autorevole dottrina, «lo sviluppo di una disciplina di origine essenzialmente amministrativa e giurisprudenziale, di volta in volta adattata ai diversi problemi che si sono concretamente presentati nella prassi, ha agevolato una particolare dinamicità della disciplina, non del tutto negativa ove si consideri

457 Cfr. sul punto la Decisione della Commissione dell’8 marzo 2011 relativa all’aiuto di Stato C 24/09 (ex N 446/08) — aiuto di Stato per imprese a forte consumo di energia, legge sull’elettricità verde, Austria punto 116, in cui la stessa Commissione afferma che essa «gode di ampia discrezionalità in materia di aiuti che rientrano nel campo di applicazione dell’articolo 107, paragrafo 3, TFUE . Nell’esercizio di tale prerogativa essa ha emanato orientamenti e comunicazioni che fissano i criteri in base ai quali determinate tipologie di aiuto possono essere dichiarate compatibili con il mercato interno ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 3, TFUE».

458 Cfr. G. TESAURO, Diritto dell'Unione europea, cit., pag. 810. V. anche G. LUCHENA, Le incentivazioni

economiche alle imprese tra politiche statali e decisioni comunitarie, cit., pag. 81 ss., che mette in evidenza il rischio di «un aggiramento della norma ex art. 288 TFUE». L'art. 288 TFUE individua gli atti giuridici dell'Unione prevedendo in particolare che «[p]er esercitare le competenze dell'Unione, le istituzioni adottano regolamenti, direttive, decisioni, raccomandazioni e pareri» (par.1). Sottolinea ancora Luchena che si è dibattuto «se tali atti potessero essere equiparati ai regolamenti una volta accertata la competenza dell'organo emanante e tenendo conto anche degli orientamenti espressi dalla Corte di giustizia che non distingue le norme dal nomen juris (secondo il consueto approccio sostanzialistico), ma, in concreto, dal contenuto dell'atto». Questa ipotesi, sempre secondo l'A., «sembrerebbe avvalorata dalle pronunce della Corte di Lussemburgo nelle quali è stata evidenziata la vincolatività delle comunicazioni perché appunto i soggetti privati e gli Stati dovevano attenersi a quanto in esse contenuto ai fini della compatibilità comunitaria degli aiuti statali (anche se, giova rimarcarlo, la stessa Commissione ha attribuito valore indicativo alle comunicazioni medesime». Luchena mette anche in luce un ulteriore profilo di criticità connesso all'utilizzo di queste comunicazioni, concernente il fatto che «non essendo indicate le basi giuridiche legittimanti l'uso delle [stesse] verrebbe meno anche la certezza del diritto». Ed è per questo che l'A. accoglie con favore l'adozione dei regolamenti ex art. 109 TFUE da parte del Consiglio (sia di abilitazione che di procedura), dal momento che questi ultimi «consentono […] di porre rimedio alla prassi, invalsa nell'ordinamento comunitario e, in particolar modo, nella disciplina sugli aiuti di Stato, impostata, per lo più, su atti atipici, quali appunto le comunicazioni. Infatti, anche il regolamento quadro n.994 del 1998 ha restituito, per dir così, dignità giuridica agli atti tipici […] pur nella consapevolezza che, attraverso questa fonte comunitaria, il potere discrezionale della Commissione non possa considerarsi come diminuito nella sostanza, cioè nel merito». Un'analisi critica sull'utilizzo degli strumenti di soft law è offerta da R. BIN, Soft law no law, cit., che sottolinea che «dietro alla tipicità delle forme in cui si

esercita il potere pubblico, lo Stato di diritto custodisce anche le garanzie delle procedure legali attraverso le quali si formano decisioni che sono imputabili all'interesse generale. La netta cesura tra ciò che forma “diritto” e ciò che diritto non è costituisce il fulcro attorno al quale lo Stato di diritto organizza il sistema delle sue garanzie, perché consente di separare con un taglio sicuro la volontà del potere politico dall'atto normativo “oggettivizzato”». Secondo Bin «[d]eviare dalle forme tipiche della produzione di norme generali significa smarrire uno dei capisaldi dello Stato di diritto».

l'esigenza di avere dei parametri anche economici, per loro natura variabili nel tempo»459_.

L'effetto di tali atti è, si potrebbe dire, duplice. Essi infatti non solo costituiscono un indiretto strumento di condizionamento delle scelte di politica economica degli Stati, ma introducono anche dei parametri di giudizio che determinano un vincolo per la Commissione stessa.

Da un lato, infatti, questi atti, come rilevato in dottrina, identificano «una forma disciplinare capace di incidere notevolmente sulle normative nazionali in sede di recepimento delle politiche economiche comunitarie e, più in particolare, di specificazione dei processi produttivi»460_{. L'adozione degli stessi, come}

sottolinea Moschetta, consente infatti alla Commissione di specificare l'interpretazione dei principi posti nel Trattato al fine di agevolare lo svolgimento delle sue funzioni. In questa elaborazione «l'opera di interpretazione inevitabilmente si arricchisce delle esperienze fattuali che diventano il sostrato per la determinazione di regole di condotta che non possono non condizionare gli Stati membri e le imprese soggette alle procedure di controllo» in materia di aiuti di Stato461_{. Attraverso questiA. Bouchagiar atti, rileva Luchena, la Commissione si}

«[rapporta] direttamente con i terzi interessati: si [tratta] in definitiva, di un ruolo che essa [assume] in qualità non di sterile vigilanza repressiva ma di vera e propria guida nei confronti degli Stati membri». Il contenuto di tali comunicazioni, sempre secondo Luchena, «non si limita, infatti, solo a esplicitare il modo d'esercizio del potere discrezionale, ma cerca di imporre la posizione della Commissione ai possibili beneficiari»462_.

459 Cfr. G. TESAURO, Diritto dell'Unione europea, cit. pag. 812.

460 Cfr. F. CAPRIGLIONE, Misure anticrisi tra regole di mercato e sviluppo sostenibile, Torino, Giappichelli,

2010, pag. 74.

461 Cfr. M.T. MOSCHETTA, I regimi nazionali di sostegno all'energia prodotta da fonti rinnovabili:

questioni di coerenza con i principi del mercato comune dell'Unione europea, cit., pag. 115.

462 Cfr. G. LUCHENA, Le incentivazioni economiche alle imprese tra politiche statali e decisioni

comunitarie, cit., pagg.80-81. Cfr. sul punto anche A. BOUCHAGIAR, The binding effects of guidelines

on the compatibility of State aid: how hard is the Commission's soft law?, in Journal of European Competition Law & Practice, 2017, vol.8, n.3, pagg.164 e 166, che dopo aver considerato che «although the Commission's guidelines do not produce independent legal obligations on the Member

Dall'altro lato, essi definiscono, attraverso regole di carattere generale, i criteri e le condizioni di compatibilità degli aiuti ai quali la stessa Commissione si vincola nel valutare le misure di sostegno alle imprese progettate e attuate dagli Stati membri.

Tali atti, infatti, creano un vincolo per la stessa Commissione nell'esercizio del suo potere di controllo e di valutazione delle misure di aiuto in quanto «producono una sorta di presunzione di liceità», o meglio di compatibilità, per le condotte che ad essi si conformino463_.

La stessa Commissione, in una decisione dell'8 marzo 2011 relativa ad un aiuto di Stato istituito dall'Austria a favore di imprese a forte consumo di energia, ha riconosciuto, richiamando la consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia, che essa «è vincolata dagli orientamenti e dalle comunicazioni che ha emanato in materia di controllo degli aiuti di Stato, purché non contrastino con le disposizioni del TFUE e siano accettati dagli Stati membri»464_.

In una recente sentenza anche la Corte di Giustizia ha ribadito, confermando la

States, they establish conditions of compatibility that the Commission must take into account in the review of national aid measures» si chiede «if the Commission must take into account the conditions established in its guidelines, do those guidelines really produce no binding effects for the Member States that need approval of the compatibility of their measures by the Commission?». L'A. conclude che un'attenta lettura della giurisprudenza mostra che «the Member States are indirectly bound by the guidelines, since those guidelines bind the institution that has the exclusive competence to assess the compatibility of the member States' measures».

463 Cfr. M.T. MOSCHETTA, I regimi nazionali di sostegno all'energia prodotta da fonti rinnovabili:

questioni di coerenza con i principi del mercato comune dell'Unione europea, cit., pag.115.

464 Cfr. Decisione della Commissione dell’8 marzo 2011 relativa all’aiuto di Stato C 24/09 (ex N 446/08) — aiuto di Stato per imprese a forte consumo di energia, legge sull’elettricità verde, Austria, punto 116. Sul punto cfr. anche la Sentenza del Tribunale del 30 aprile 1998, relativa alla causa T-214/95, Vlaams Gewest/Commissione, in cui i giudici del Lussemburgo rilevano che «nell'ambito dell'ampio potere discrezionale di cui essa dispone nell'applicazione dell'art. 92, n. 3, lett. c), del Trattato, la [Commissione] è legittimata ad adottare i criteri che ritiene più opportuni per accertare se un aiuto possa essere dichiarato compatibile con il mercato comune». In particolare, sottolinea ancora il Tribunale «essa può precisare i criteri che intende applicare in linee guida conformi al Trattato. L'adozione da parte della Commissione di tali linee guida deriva dall'esercizio del suo potere discrezionale e comporta solo un'autolimitazione di questo potere nell'esame degli aiuti considerati da queste linee guida, nel rispetto del principio della parità di trattamento. Non si può ritenere che la Commissione, nell'esaminare un aiuto individuale alla luce di tali linee guida, che essa ha previamente adottato, superi i limiti del suo potere discrezionale o vi rinunci. Infatti, essa conserva il potere di abrogare o di modificare queste linee guida se le circostanze lo impongano. D'altra parte, le dette linee guida riguardano un settore delimitato e sono motivate dall'intento di seguire una politica che essa ha determinato».

sua costante giurisprudenza, la vincolatività della Disciplina adottata dalla Commissione, ricollegandola ai principi di parità di trattamento e di tutela del legittimo affidamento. In particolare, nella sentenza dell'8 marzo 2016, relativa alla causa C-431/14, la Corte sottolinea che «adottando norme di condotta ed annunciando, con la loro pubblicazione, che esse verranno da quel momento in avanti applicate ai casi a cui esse si riferiscono, la Commissione si autolimita nell'esercizio di detto potere discrezionale e non può, in linea di principio, discostarsi da tali norme, pena una sanzione, eventualmente, a titolo di violazione di principi giuridici generali, quali la parità di trattamento o la tutela del legittimo affidamento»465_.

A seguito di un lungo processo di consultazione pubblica466 _{la Commissione}

europea ha adottato, con la comunicazione 2014/C 200/01, la Disciplina in materia di aiuti di Stato a favore dell'ambiente e dell'energia 2014-2020, la quale,

465 Cfr. Sentenza della Corte di Giustizia dell'8 marzo 2016, relativa al procedimento C-431/14, Repubblica ellenica/Commissione europea, punto 69. Occorre peraltro rilevare che la Corte introduce un caso in cui la Disciplina è inapplicabile, vale a dire quando sussistano «circostanze eccezionali» (invocate dallo Stato membro) che determinano una riespansione del suo potere discrezionale. In particolare nei punti 70-72 della sentenza la Corte sottolinea che «[t]uttavia, nell'ambito specifico degli aiuti di Stato, la Commissione è vincolata alle discipline da essa emanate, nei limiti in cui non si discostino dalle norme del Trattato FUE, tra le quali figura, in particolare, l'art. 107, paragrafo 3, lettera b), TFUE, e la loro applicazione non violi i principi generali, quali la parità di trattamento, in particolare qualora circostanze eccezionali, che si distinguono da quelle oggetto delle suddette discipline, caratterizzino un determinato settore dell'economia di uno Stato membro. Di conseguenza, da un lato, la Commissione non può violare l'art.107, par.3, TFUE, adottando discipline viziate da un errore di diritto o da un errore manifesto di valutazione, né rinunciare mediante l'adozione di tali discipline, all'esercizio del potere discrezionale che tale disposizione le conferisce. A tal riguardo, quando essa adotta, nell'ambito di detto esercizio, discipline di siffatta natura, queste devono essere sottoposte ad una verifica continua al fine di comprendere ogni evoluzione maggiore non coperta da tali atti. Dall'altro, l'adozione di tali discipline non dispensa la Commissione dal suo obbligo di esaminare le specifiche circostanze eccezionali che uno Stato membro invoca, in un caso particolare, al fine di chiedere l'applicazione diretta dell'art.107, par.3, lett b), TFUE e di motivare eventualmente il suo rifiuto di accogliere una richiesta del genere». Nel caso di specie le circostanze eccezionali erano state invocate dalla Grecia, al fine di indurre la Commissione a valutare la compatibilità di un aiuto concesso dall'organismo greco di assicurazioni agricole (ELGA) agli agricoltori greci nel 2008 e 2009. In dottrina cfr. A. BOUCHAGIAR, The binding effects of guidelines on the compatibility of State aid: how

hard is the Commission's soft law?, cit, pag.161.

466 La revisione degli orientamenti in campo energetico e ambientale, come si legge nel sito del dipartimento politiche europee, è iniziata nel 2012 e si è articolata in tre consultazioni pubbliche e numerosi contatti con gli Stati membri e le parti interessate. L'Italia ha predisposto un documento che contiene la posizione delle autorità italiane in merito alla Disciplina in materia di aiuti a favore dell'ambiente e dell'energia 2014-2020 inviato alla Commissione il 14 febbraio 2014 e reperibile nel sito politicheeuropee.it.

pubblicata nella GUUE del 28.06.2014, ed entrata in vigore nel successivo mese di Luglio, sarà applicabile fino al 31 dicembre 2020467_.

Come appare di tutta evidenza già dal titolo della Disciplina, l'ambito applicativo di quest'ultima è senz'altro più ampio rispetto a quella precedente, dal momento che comprende accanto agli aiuti per la tutela ambientale anche quelli a favore dell'energia468_.

Con questo strumento normativo, che costituisce una modernizzazione della precedente Comunicazione del 2008, la Commissione «stabilisce le condizioni alle quali gli aiuti a favore dell'energia e dell'ambiente possono essere considerati compatibili con il mercato interno a norma dell'articolo 107, paragrafo 3, lettera c) del Trattato»469_{. Con riguardo a quest'ultimo inciso si può osservare che, a}

differenza di quanto disposto da quelle precedenti, nella nuova Disciplina viene espunto dal testo della comunicazione il riferimento alla deroga contenuta nella lettera b) del paragrafo 3 dell'art. 107 TFUE (che originariamente aveva rappresentato la “base giuridica” per legittimare gli aiuti per la tutela ambientale).

Tale esclusione è dovuta al fatto che la Commissione ha approvato nel 2014 una Comunicazione specificamente dedicata a tale categoria di aiuti in cui sono contenuti gli orientamenti per la valutazione delle misure destinate a promuovere la realizzazione di importanti progetti di comune interesse europeo, non solo nel settore ambientale ma in tutti i settori di attività economica470_.

Oltre a rappresentare un importante strumento volto a condizionare

467 Comunicazione della Commissione 2014/C (200/01),cit., punto 246. In dottrina cfr. A. CAPUTO, Stato

versus mercato, Stato versus Unione europea: la nuova disciplina degli aiuti di Stato a favore dell'ambiente e dell'energia tra tutela della concorrenza e crescita sostenibile, in Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, 2016, n.69, jul./dez., pag.45 ss.

468 Più in particolare l'area applicativa della Disciplina viene estesa agli aiuti per le infrastrutture