2. Evoluzione normativa: due modelli a confronto
2.1. La disciplina previgente
Nell’ordinamento monarchico-liberale e nell’ordinamento Grandi, previsto dal r.d. 30 gennaio 1941, n.12, la magistratura era organizzata secondo un modello gerarchico-piramidale, simile a quello previsto per le altre amministrazioni (in linea con le ideologie del tempo).
La magistratura era suddivisa per gradi, a partire dal primo grado di uditore giudiziario fino all’ottavo grado di Primo Presidente della Corte di Cassazione250.
Riprendendo l’impostazione propria del precedente ordinamento Rattazzi, l’ordinamento Grandi non distingueva tra qualifiche e funzioni; gli artt. 131- 189251 sancivano la disciplina delle promozioni del magistrato ai più alti gradi: la progressione si fondava su un sistema concorsuale interno, per titoli ed
249 v. T. Giovannetti, La valutazione di professionalità dei magistrati nel quadro dei principi costituzionali, in Contributo al dibattito sull’ordinamento giudiziario, a cura di F. Dal Canto e R. Romboli, Giappichelli, Torino 2004, p. 151 e ss.
v. anche L. Pomodoro, Manuale di ordinamento giudiziario, cit. p.101-102.
Un primo modello è quello fondato sul legame inscindibile tra posizione in carriera e funzione esercitata. Secondo tale disciplina il magistrato è collocato nella posizione in carriera corrispondente alla funzione esercitata. Corollario di tale impostazione è che il magistrato non possa progredire nella sua posizione in carriera se non ottiene anche, a seguito del superamento di un concorso interno, il conferimento dell’esercizio delle funzioni superiori. Così un giudice di Tribunale che aspiri ad ottenere la qualifica di magistrato di Corte d’Appello dovrà conseguire l’idoneità ad esercitare le funzioni di secondo grado, ma dovrà altresì attendere che si renda vacante, ossia disponibile, un posto di Consigliere presso una Corte d’Appello.
Un secondo modello è, invece, quello che scinde i concetti di posizione in carriera e funzione esercitata in concreto, così da consentire al magistrato di progredire nella posizione in carriera pur rimanendo a svolgere di fatto le pregresse funzioni. Così il magistrato migliora nella qualifica e nel relativo trattamento economico anche a prescindere dalla effettiva disponibilità di posti vacanti nella funzioni superiori. Secondo tale sistema si ammette, pertanto, che il magistrato possa svolgere in concreto funzioni inferiori rispetto a quelle che sarebbe abilitato a svolgere, ma non viceversa.
250 v. art. 118, R.D. n. 12/41 in cui la magistratura era divisa in otto gradi. 251
Titolo V - Dello stato giuridico dei magistrati - Capo III - Delle promozioni in generale e dell’esame pratico per la nomina ad aggiunto giudiziario, articolo 131: Promozioni nella magistratura: “….le promozioni in magistratura si effettuano: 1) mediante concorso per esame e per titoli; 2) mediante concorso per titoli; 3) per merito distinto o per merito, a seguito di scrutinio. La sola anzianità non costituisce titolo per la promozione…”.
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esami (c.d. a “ruolo chiuso”) e la progressione era consentita solo nei limiti di posti disponibili messi a concorso252.
L’uditore giudiziario poteva essere promosso, dopo un biennio, al grado di aggiunto giudiziario a seguito di un esame pratico, particolarmente complesso253. Una volta superato il concorso e ottenuta la promozione ad aggiunto giudiziario, il magistrato poteva essere promosso a Pretore, Giudice
di Tribunale oppure a Sostituto Procuratore della Repubblica dopo tre anni di
effettivo servizio nel grado. Anche per la promozione in Corte di Cassazione e per gli uffici direttivi in Corte d’Appello o Cassazione, vi era tutta una serie di norme che ne stabilivano le complesse modalità254.
Il panorama delineato dalla disciplina fascista era quindi un complesso sistema di promozioni del magistrato nell’ambito di un’articolata scala di gradi della magistratura (simili ai gradi nell’ordinamento militare).
Questo rigido sistema concorsuale, consentiva la progressione in carriera dei soli magistrati idonei agli esami, nel limite dei soli posti disponibili (vacanti) per l’esercizio delle nuove funzioni
252
v. M. Patarnello, in “Ordinamento giudiziario: organizzazione e profili processuali”, cap.2 – pag. 45. Un tale assetto rafforzava le distinzioni fra i magistrati, esaltava il ruolo dei dirigenti e dava una chiara impronta gerarchica all’ordine giudiziario.
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Articolo 132, Promozione ad aggiunto giudiziario e successiva opzione: “La promozione al grado di aggiunto giudiziario può aver luogo dopo un biennio, a seguito di esame pratico al quale l’uditore è ammesso, previo parere favorevole dei capi gerarchici, dopo 18 mesi dalla nomina, purché abbia compiuto almeno 12 mesi di tirocinio effettivo, salvo il disposto del terzo comma del l’articoli 202. A seguito della promozione, l’aggiunto deve dichiarare, entro venti giorni dalla data di pubblicazione del relativo decreto sul bollettino ufficiale, se intende optare per il ruolo dei pretori o per quello della magistratura collegiale. La dichiarazione di opzione è definitiva ed irrevocabile da parte dell’interessato”.
Articolo 133, Esame pratico per aggiunto giudiziario: “L’esame ha luogo in Roma, di regola ogni anno. La commissione esaminatrice è nominata dal ministro di grazia e giustizia, ed e’ costituita da un magistrato avente grado di presidente di sezione di corte di cassazione, che la preside, e da sei magistrati di grado non inferiore a consigliere di corte di appello od equiparato, dei quali due appartenenti al pubblico ministero. Si applicano i due ultimi commi dell’articolo 125. Le prove di esame sono scritte ed orali. Le prove scritte consistono nello svolgimento in forma di sentenza di tre tesi, rispettivamente di diritto e procedura civile, di diritto e procedura penale e di diritto amministrativo. Le altre prove orali sulle stesse materie indicate nel comma precedente, sono specialmente dirette ad accertare la conoscenza pratica del diritto positivo”.
254 Titolo V - Dello stato giuridico dei magistrati : Capo V - Delle promozioni in corte di appello - Capo VI - Delle promozioni al grado di primo pretore - Capo VII - Delle promozioni in corte di cassazione.
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Pertanto, ogni qualvolta il magistrato otteneva una promozione, era tenuto ad abbandonare le funzioni esercitate per assumere le nuove, corrispondenti ad un livello più alto di carriera255.
Questo sistema fu oggetto di pesanti critiche per l’eccessivo rigore delle sue disposizioni.
Il sistema risultava viziato, anche per il fatto che i magistrati sotto concorso, piuttosto che dedicarsi all’amministrazione della giustizia e alla qualità del servizio offerto, volgevano la propria attenzione alla preparazione del concorso, allo studio per il superamento dello stesso (articolato in prove scritte ed orali) e ai provvedimenti che sarebbero stati posti all’esame della commissione, cercando altresì di uniformare la redazione degli atti agli orientamenti della Cassazione, i cui membri erano chiamati a far parte delle commissioni giudicatrici.
Era così impedita l’originalità delle decisioni giudiziali.
I più alti gradi della giurisdizione, inoltre, venivano conferiti per meriti particolari con deliberazione del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro di grazia e giustizia256.
Con l’entrata in vigore nel 1948 della nuova Carta Costituzionale, l’assetto della magistratura cambia volto e si orienta verso una prospettiva paritaria, volta a presidiare l’autonomia e l’indipendenza di ogni singolo magistrato (anche all’interno dello stesso ordine professionale).
255 v. G. Oberto, La formazione dei magistrati alla luce dei principi internazionali e dei profili di diritto comparato, cit.
256 Titolo V, Dello stato giuridico dei magistrati - Capo VIII - Degli uffici direttivi delle corti di appello e della Corte suprema di cassazione, Articolo 188, Nomina ai gradi di primo presidente di corte di appello e parificati: “Le promozioni a primo presidente di Corte di appello e gradi parificati sono conferite, su proposta del Ministro per la grazia e giustizia, e previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, a magistrati aventi almeno cinque anni di grado di consigliere di Corte di cassazione od equiparato scelti fra coloro che, per il modo col quale hanno esercitato le loro funzioni, per i precedenti di carriera, e per speciali incarichi assolti, risultano non solo distinti per cultura giuridica, ma anche particolarmente adatti a funzioni direttive. La proposta del Ministro per la grazia e giustizia deve essere preceduta dal parere motivato del Consiglio superiore della magistratura”.
Articolo 189, Nomina del primo presidente e del procuratore generale della corte suprema di cassazione: “Il primo presidente e il procuratore generale della corte suprema di cassazione sono scelti tra i magistrati aventi grado non inferiore a primo presidente di corte di appello o parificato, e nominati su proposta del Ministro di grazia e giustizia, previa deliberazione del consiglio dei Ministri”.
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L’art. 101, infatti, nell’aprire il Titolo IV dedicato alla magistratura, al comma II, enuncia che “I giudici sono soggetti soltanto alla legge”.
Il comma III, del già richiamato art. 107, fa emergere ancora di più il senso della nuova filosofia che delinea i rapporti interni all’ordine, laddove “I
magistrati si distinguono fra loro soltanto per diversità di funzioni”.
L’assetto ordinamentale disegnato dal r.d. Grandi risultava largamente incompatibile col nuovo impianto costituzionale e di questo il legislatore costituzionale era consapevole ed infatti immaginava un intervento rapido, in materia, da parte del legislatore ordinario257.