Una diversa ampiezza operativa dei rimedi reali prima dell’iscrizione, tra fusione (e scissione) e trasformazione.

L’inclinazione legislativa alla contrazione della protezione reale o ripristinatoria, a vantaggio di quella obbligatoria o risarcitoria, – ben

197 _{In questo senso, con riguardo alla nullità della società di capitali: Galgano}

[2], 104; Galgano-Ghedini, 139. Più in generale, a proposito degli strumenti con cui la tendenza al ridimensionamento della tutela reale ha luogo in occasione della Riforma: D’Alessandro 708.

chiara nell’ambito della fusione, della scissione e della trasformazione - esige d’indagare se e quali rimedi di natura reale possano essere riconosciuti nel momento che precede l’iscrizione dell’operazione straordinaria all’interno del registro delle imprese; momento che, appunto, segna la salvezza definitiva dell’atto e ne esclude, in assoluto, la pronuncia d’invalidità.

A tal proposito, appare inevitabile richiamare - ancora una volta - le critiche che la dottrina ha mosso all’estensione della disciplina dell’invalidità della fusione e della scissione alla trasformazione viziata e l’osservazione, che ne segue, sulla solo apparente specularità tra le due disposizioni. Questi rilievi dimostrano, infatti, che l’esclusione della tutela reale, mediante l’efficacia sanante dell’iscrizione, gioca, in realtà, diversamente a seconda che l’operazione sia di fusione e di scissione, ovvero sia un’operazione di trasformazione. Anche gli eventuali strumenti reali, che restano esperibili prima dell’iscrizione dell’atto, conservano, quindi, uno spazio di operatività diverso in ragione del tipo di operazione.

Si è osservato198 _{che la più articolata struttura procedimentale della}

fusione e della scissione consente di contrastare la realizzazione dell’operazione prima che questa sia stata conclusa, quando ancora il progetto non sia stato approvato - attraverso l’impugnazione della delibera consiliare che predispone il progetto, ad esempio – e in un momento successivo all’approvazione medesima, con l’impugnazione delle delibere delle società che partecipano alla fusione o alla scissione e con la richiesta di un provvedimento che abbia natura cautelare. Il termine per proporre l’azione d’impugnazione è però condizionato dalla scansione temporale della procedura di fusione e di scissione: infatti, giacché per entrambe le operazioni opera l’articolo 2503 cod. civ, che accorda ai creditori un termine di sessanta giorni - tra l’ultima delle iscrizioni delle deliberazioni con cui ciascuna società partecipante approva la fusione o la scissione e la stipulazione

dell’atto - per proporre l’opposizione199_{, è a questo spazio temporale}

che finisce per ridursi il termine per impugnare la delibera e chiederne la nullità o l’annullamento200_.

Esistono, poi, talune ipotesi - tassativamente previste - in cui l’atto di fusione o di scissione è stipulato immediatamente dopo l’iscrizione nel registro di tutte le deliberazioni con cui le società partecipanti approvano l’operazione. L’articolo 2503, comma 1 cod. civ. consente, infatti, una deroga al termine di sessanta giorni per l’attuazione della fusione e della scissione se consta il consenso dei creditori delle società che vi partecipano, nell’ipotesi in cui sia intervenuto il pagamento delle somme dovute ai creditori che abbiano dato il loro consenso o si sia proceduto al deposito di tali somme presso una banca, oppure, ancora, quando un’unica società di revisione abbia redatto la relazione di cui all’articolo 2501 sexies cod. civ. per tutte le società che partecipano all’operazione, asseverando - sotto la propria responsabilità - che la situazione patrimoniale e finanziaria delle società partecipanti non rende necessaria alcuna garanzia a tutela dei creditori. Ebbene, in questi casi, si osserva201 _{come l’onere di}

tempestività, che investe chi sia legittimato a impugnare la delibera, appaia per la verità ancora maggiore.

La pendenza dell’impugnativa non rappresenta, poi, nel nostro ordinamento, un fatto ostativo all’adempimento delle formalità pubblicitarie richieste dall’articolo 2504 quater, comma 1 cod. civ.; perciò, se intanto la società realizza l’iscrizione dell’atto di fusione o di scissione all’interno del registro, l’efficacia sanante e preclusiva della tutela reale che ne segue investe i giudizi, che pure siano stati tempestivamente intrapresi e siano ancora pendenti. Tali giudizi, dato il tenore della disposizione, potranno essere proseguiti ai soli fini risarcitori – sempre che, fin dall’inizio, sia stata formulata la relativa

199 _{Un’analisi del rapporto tra il termine per attuare la fusione e il termine per}

proporre l’opposizione è condotta da Cera, 680-684.

200 _{In questo senso: prima della Riforma già Di Sabato, 162; dopo la Riforma:}

Iermano, 413 s.s.; De Angelis, 57-58.

201 _{Già prima della Riforma del 2003, così osserva: Farenga, 477; dopo la}

domanda -, salvaguardando così l’esigenza di conservazione e di stabilità della società, che è frutto dell’operazione202_.

Giacché l’impugnativa ancora pendente non è, di per sé, capace di impedire alla società l’adempimento delle formalità richieste e, quindi, non osta alla preclusione della dichiarazione d’invalidità dell’atto, la sua positiva efficacia sembra collegarsi al secondo rimedio reale esperibile dopo l’approvazione: la richiesta di un provvedimento cautelare che inibisca l’esecuzione della delibera che approva la fusione o la scissione.

La tutela cautelare può seguire due strade e, quindi, essere il frutto dell’istituto ad hoc della sospensiva, previsto dall’articolo 2378, comma 4 cod. civ.203 _{– che, tuttavia, richiede l’integrarsi di taluni}

presupposti ai fini della sua applicabilità -, oppure percorrere la via della richiesta di un provvedimento cautelare d’urgenza ai sensi dell’articolo 700 c.p.c., che appare preferibile quando manchino i presupposti di applicabilità del primo istituto204_.

Il provvedimento cautelare d’inibitoria dell’esecuzione della delibera di fusione e di scissione blocca l’iscrizione dell’atto all’interno del registro e il prodursi dell’efficacia sanante di cui all’articolo 2504 quater, comma 1 cod. civ., per questa ragione sembra potersi considerare lo strumento che meglio restituisce all’impugnante uno spazio – pur contenuto – di operatività della tutela reale prima dell’iscrizione della fusione e della scissione.

Come si è osservato, i rilievi sopra riportati non possono, tuttavia, ripetersi a proposito del regime d’invalidità della trasformazione, benché l’articolo 2500 bis cod. civ. condivida la formulazione dell’articolo 2504 quater cod. civ. In quest’ipotesi, infatti, la stabilità che l’efficacia sanante della pubblicità realizza acquista un grado più elevato di quello che ha nella fusione e nella scissione, in ragione della struttura procedimentale più scarna che connota l’operazione di trasformazione.

202 _{In questo senso: Iermano, 415-416.}

203 _{Sulla esperibilità della sospensiva ai sensi dell’articolo 2378 cod. civ.}

comma 4, a proposito della fusione: De Acutis, 736; Santagata, 623-624.

Quando la trasformazione è causalmente omogenea, all’adozione della delibera fa immediatamente seguito l’iscrizione dell’atto di trasformazione all’interno del registro delle imprese, mancando un termine analogo a quello previsto dall’articolo 2503 cod. civ. per la fusione e per la scissione. Ciò preclude la proposizione dell’impugnativa e la richiesta cautelare di sospensione ai sensi dell’articolo 2378, comma 4 cod. civ. o, ancora, in virtù del meccanismo d’urgenza di cui all’articolo 700 c.p.c. Ai legittimati all’impugnativa non resta, perciò, altra tutela che quella risarcitoria dell’articolo 2500 bis, comma 2 cod. civ., giacché non sembra esservi alcuno spazio operativo per la tutela reale prima dell’iscrizione dell’operazione205_.

Il sistema è parzialmente diverso quando la trasformazione sia eterogenea206_{. Invero, l’articolo 2500 novies cod. civ. chiarisce che}

l’operazione ha effetto solo dopo che siano trascorsi sessanta giorni dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari previsti dall’articolo 2500 cod. civ. e che, in questo termine, i creditori possono fare opposizione alla trasformazione. Sembrerebbe con ciò aprirsi uno spazio per la tutela reale prima dell’iscrizione dell’atto, almeno nell’ipotesi di trasformazione eterogenea; il che determinerebbe una graduazione di tutela in ragione del carattere – omogeneo o eterogeneo - dell’operazione. Ma, come già osservato, un tale rilievo non ha trovato il favore di un’autorevole dottrina207_{, ferma nell’escludere l’operatività}

della tutela reale prima dell’iscrizione anche nell’ipotesi di trasformazione eterogenea.

Chi accoglie positivamente la differenziazione tra le due tipologie di operazione aggiunge, però, una necessaria precisazione: si deve osservare che la possibilità di esperire i rimedi reali prima dell’iscrizione dell’atto, nell’ambito della trasformazione eterogenea, è subordinata al mancato verificarsi della condizione per cui i creditori della società abbiano espresso il loro consenso all’operazione o in

205 _{In questo senso: Iermano, 418-420; De Angelis, 57-58.} 206 _{In questo senso: Iermano, 419-421; De Angelis, 57.} 207 _{Marasà [4], 787.}

virtù della quale la società abbia provveduto al pagamento di chi non abbia dato il consenso. Se, al contrario, tali circostanze si manifestano, l’esperibilità di una tale protezione – che, quindi, non può dirsi un connotato stabile dell’operazione – resta esclusa ai sensi dell’articolo 2500 novies, comma 1 cod. civ.208_.