L’effetto totalmente sanante dell’iscrizione dell’atto di fusione nel Registro: rigidità e criticità dell’articolo

quater comma 1 cod. civ.

Il legislatore disegna l’operazione di fusione come un procedimento che ha luogo in un periodo temporale definito e segue talune fasi essenziali: la redazione del progetto di fusione, l’approvazione del progetto per opera delle assemblee delle società che partecipano alla fusione e, da ultimo, la stipulazione dell’atto di fusione tra le società coinvolte. Alle fasi essenziali seguono, poi, i documenti che il legislatore volta per volta prescrive.

Nell’ambito di questo procedimento l’iscrizione dell’atto di fusione nel registro delle imprese, a norma dell’articolo 2504 quater, comma 1 cod. civ., assume un rilievo essenziale, sconosciuto alla previgente disciplina.

In primo luogo, l’adempimento di tale formalità accorda un’efficacia costitutiva alla fusione150_{. È indubbio, in questo senso, il tenore}

letterale del primo inciso dell’articolo 2504 bis, comma 2 cod. civ., secondo cui “la fusione ha effetto quando è stata eseguita l'ultima delle iscrizioni prescritte dall’articolo 2504”.

L’avvenuta iscrizione dell’atto di fusione nel registro delle imprese produce, poi, la generale e assoluta esclusione della possibilità d’invalidare l’operazione ed ha, perciò, un’efficacia totalmente sanante dei vizi che possono colpire una o più delle sue fasi. La disposizione dell’articolo 2504 quater, comma 1 cod. civ. è, infatti, una norma di chiusura per l’operazione di fusione - e di scissione, in virtù del richiamo espresso che l’articolo 2506 ter cod. civ. opera -, giacché individua il momento oltre il quale l’invalidità è preclusa, evitando che la situazione precedente debba essere rispristinata.

L’invalidità può generarsi in ragione di un vizio dell’atto di fusione in senso stretto, di un’anomalia che colpisce la deliberazione di fusione e ne comporta la nullità o l’annullamento o, ancora, in forza di un vizio di natura procedurale, quindi a causa del mancato rispetto della procedura prevista all’articolo 2501 cod. civ. e agli articoli seguenti. Ebbene, in forza dello sbarramento che l’articolo 2504 quater, comma 1 cod. civ. produce, tali vizi sono irrilevanti ai fini di una pronuncia d’invalidità, con la conseguenza che s’intendono così sanate, tra le altre, anche le anomalie più gravi e che sollevano le problematiche più delicate.

Dottrina autorevole151 _{ha, a tal proposito, richiamato le difficoltà che}

emergono con riguardo all’impugnazione della delibera di fusione per vizi attinenti alla redazione della situazione patrimoniale delle società partecipanti alla fusione medesima e per vizi che colpiscono il rapporto di cambio. L’ampia sanatoria, che l’articolo 2504 quater, comma 1 cod. civ. prevede, finirebbe, infatti, per precludere ogni azione di nullità o di annullamento che s’intendesse proporre contro una deliberazione che approvi la fusione, pur innanzi a un rapporto di cambio errato o iniquo in forza di un bilancio falso, non chiaro o impreciso. In realtà, v’è una precisazione che sembra, qui, necessaria all’Autore: la disposizione ha l’obiettivo di salvaguardare l’integrità del procedimento di fusione, quindi attribuisce all’ultimo atto – l’iscrizione – un’efficacia sanante, cosicché le eventuali impugnative siano escluse; ma ciò non significa che l’intangibilità possa considerarsi estesa anche ai bilanci di fusione e al rapporto di cambio, che si determina secondo quei bilanci. Invero, “la modifica del rapporto di cambio, anche a fusione completata, non costituisce infatti operazione idonea a pregiudicare l’intero procedimento di fusione. La nuova società ovvero l’incorporante rimarrà tale anche in presenza di un diverso rapporto di cambio, essendo quest’ultimo un elemento che

incide solamente sull’organizzazione interna, ed in particolare sui rapporti di forza in seno alla compagine sociale”152_.

Sono, altresì, richiamati i vizi di formazione della deliberazione di fusione, cioè tutti i casi in cui la delibera è adottata non in conformità alla legge o all’atto costitutivo153_{. Anche queste anomalie dovrebbero}

considerarsi sanate ai sensi dell’articolo 2504 quater, comma 1 cod. civ., una volta che sia intervenuta l’iscrizione dell’atto di fusione all’interno del registro delle imprese. È con riguardo a queste ipotesi che ha, peraltro, trovato spazio la tesi dell’inesistenza degli atti giuridici, con la finalità di individuare talune anomalie dell’atto di fusione che possano dirsi sottratte all’efficacia sanante della pubblicità, considerata eccessivamente rigida.

L’articolo 2504 quater, comma 1 cod. civ. rende, poi, intangibili le delibere di fusione che abbiano un oggetto illecito, impossibile o che contrastino con interessi generali154_{, coprendo così anche quei vizi che}

presentino un elevato livello di gravità. Infine, l’efficacia sanante della disposizione “si manifesta in tutta la sua rigidità e insuperabilità”155 _a

proposito dei vizi dell’atto di fusione vero e proprio.

Il legislatore si è, quindi, mosso su posizioni formalistiche e, per questa ragione, il principio dell’efficacia totalmente sanante, che l’articolo 2504 quater, comma 1 cod. civ. prevede, appare assai rigido.

Peraltro, il rigore si acuisce se si considerano i tempi previsti per l’impugnazione della delibera di fusione prima della pubblicità: potrebbe, infatti, verificarsene una radicale contrazione nell’ipotesi in cui le società partecipanti alla fusione riuscissero, ai sensi dell’articolo 2503, comma 1 cod. civ., ad ottenere il consenso dei creditori, a pagare i creditori dissenzienti o a depositare le somme corrispondenti presso una banca e, ancora, quando una società di revisione certifichi - con un’unica relazione a proposito di tutte le società partecipanti - che la situazione patrimoniale e finanziaria delle stesse esclude la necessità

152 _{Farenga, 472. Non considera, invece, accoglibile questa tesi, dopo la}

Riforma, Iermano, 429.

153 _{In questo senso: Farenga, 474-475.} 154 _{Farenga, 474-475.}

di garanzie a favore dei creditori; in questi casi, la fusione può attuarsi senza dover attendere sessanta giorni dall’iscrizione della delibera. Se, poi, l’impugnazione sia stata proposta prima dell’iscrizione dell’atto di fusione all’interno del registro delle imprese, ma il giudice non ritenga di sospendere l’esecuzione della delibera concedendo il provvedimento cautelare, la società potrebbe intanto procedere all’iscrizione, di modo che ogni anomalia sarebbe sanata e l’azione vanificata.

Pur riconoscendola come teorica, in ragione del controllo formale che si esige dall’ufficio del registro, la dottrina antecedente alla Riforma immaginava156_{, infine, anche l’ipotesi in cui l’iscrizione dell’atto di}

fusione avvenisse in violazione del termine previsto dall’articolo 2503 cod. civ. o, persino, prima dell’iscrizione e della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della delibera di fusione157_{, quale meccanismo di}

contrazione dei termini concessi ai fini dell’impugnativa.

1.2. Le interpretazioni dottrinali volte a restringere