essenziali del tipo sociale L’Autore afferma: “In realtà, l’interpretazione più
3. Gli effetti della nullità e la sanatoria dei vizi.
L’articolo 2332, comma 4, cod. civ. disciplina le conseguenze della dichiarazione di nullità della società di capitali limitandosi a prevedere
116 Ghionni, 1323.
117 Cass., 4 novembre 2015, n. 22560, in www.iusexplorer.it
118 Trib. Milano, 22 aprile 2016, n. 5099, in
che “la sentenza che dichiara la nullità nomina i liquidatori”. La disposizione realizza la sostanziale assimilazione dell’intervenuta nullità a una causa di scioglimento, quindi, una volta che il giudice pronuncia la nullità, la società entra in stato di liquidazione.
In questa prospettiva, che colloca gli effetti della dichiarazione di nullità nell’alveo della liquidazione della società, la nullità non opera retroattivamente ma sospende il suo effetto demolitorio e produce effetti puramente ex nunc, a tutela dell’attività compiuta sino al momento della declaratoria e a salvaguardia dei terzi che abbiano contrattato con la società ormai invalida. La società di capitali nulla viene, perciò, considerata una società valida per il passato e, per il futuro, una società valida ma sottoposta alla procedura di liquidazione.
La regola dell’articolo 2332, comma 4 cod. civ. rende, forse, superflue le previsioni dei commi che la precedono, il cui significato si spiega, però, proprio alla luce dell’assimilazione degli effetti della nullità alle cause di scioglimento, frutto dello stesso comma 4.
Il comma 2 stabilisce che “la dichiarazione di nullità non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l’iscrizione nel registro delle imprese”, quindi disciplina gli effetti che l’intervenuta pronuncia di nullità della società di capitali genera sui rapporti esterni alla società medesima. La disposizione – sia pure, forse, ridondante – ha, tuttavia, un indubbio valore sistematico. Invero, la salvezza degli atti compiuti in nome della società a seguito dell’iscrizione è indipendente dalla conoscenza o dalla conoscibilità che il terzo abbia della causa di nullità e “attesta che la rilevanza degli atti in cui si concretizza l’attività sociale non è condizionata dalla presenza di una delle anomalie che figurano nell’elenco di cui all’art. 2332, co. 1, a meno che il motivo di nullità della s.p.a. non si riverberi sulla validità dei contratti stipulati dalla società sotto forma di vizio degli stessi”119.
Il comma 3 chiarisce che “i soci non sono liberati dall’obbligo di conferimento fino a quando non sono soddisfatti i creditori sociali” ed
evoca la regola - corrispondente ma non identica - dettata dall’articolo 2491 cod. civ. in tema di liquidazione. La norma si occupa delle conseguenze che la nullità produce sui rapporti interni alla società invalida: ribadisce il permanere in capo ai soci degli obblighi contributivi assunti – nei limiti del conferimento previsto dal contratto sociale, i soci devono, cioè, versare quanto dovuto ed, eventualmente, non ancora corrisposto -, ma anche, al contempo, del beneficio della responsabilità limitata di cui all’articolo 2325 cod. civ., confermando altresì l’assenza di una dissoluzione repentina della società, giacché l’ente si protrae sino alla compiuta definizione dei suoi rapporti. Quello che continua a operare è il regime di responsabilità patrimoniale tipico di una società per azioni valida.
La dottrina che si è occupata del tema120 osserva, però, che
l’assimilazione dell’intervenuta pronuncia di nullità alle cause di scioglimento deve essere accolta con cautela in ragione dei profili di differenza che esistono tra le due situazioni giuridiche. La mancanza di corrispondenza trova, peraltro, spazio anche a proposito della nomina e della revoca dei liquidatori, giacché la disciplina della nullità, ai sensi dell’articolo 2332, comma 4 cod. civ., riserva il potere di nomina – ma, in assenza di previsione legislativa, una regola analoga si lascia preferire anche per la revoca – alla sentenza e non alla competenza assembleare.
La disciplina legale e statutaria può, al contrario, trovare applicazione con riguardo ai principi che governano il procedimento di liquidazione, sia pure nei limiti della compatibilità con le esigenze di tutela che l’articolo 2332 cod. civ. persegue121.
Le considerazioni svolte consentono, perciò, di considerare la liquidazione della società, a seguito della dichiarazione di nullità, come una liquidazione ope iudicis particolare.
Il comma 4 si collega anche alla disposizione dell’ultimo comma dell’articolo 2332 cod. civ., che è frutto della Riforma del 2003, il quale stabilisce che “il dispositivo della sentenza che dichiara la nullità deve
120 Palmieri [3], 859; Palmieri [4], 99; Palmieri [6], 278.
essere iscritto, a cura degli amministratori o dei liquidatori nominati ai sensi del quarto comma, nel registro delle imprese” (comma 6). L’innovazione chiarisce solo il momento in cui la liquidazione può avere inizio – quello dell’adempimento dell’obbligo pubblicitario – ma non risolve un’altra questione: la sentenza che dichiara la nullità produce i suoi effetti già nel primo grado di giudizio o solo una volta che sia passata in giudicato? Autorevole dottrina122 ritiene che la
sentenza, alla cui iscrizione si attribuisce natura costitutiva, sia capace di produrre i propri effetti già prima del passaggio in giudicato. Ciò sembrerebbe confermato anche dalla regola dell’esecutività provvisoria, che l’articolo 282 c.p.c. accoglie. In realtà, richiamare tale disposizione non sembra corretto: la norma - novellata con la legge 26 novembre 1990, n. 353 – stabilisce, infatti, che “la sentenza di primo grado è provvisoriamente esecutiva tra le parti”, ma limita la provvisoria esecutività ai soli capi di condanna al pagamento di somme di denaro, laddove, invece, alla sentenza dichiarativa della nullità si riconosce, appunto, natura costitutiva123.
Il meccanismo di sanatoria dei vizi è previsto dall’articolo 2332 comma 5 cod. civ. ed è l’espressione del favor che il legislatore esprime per la conservazione della società.
La regola è connessa e consequenziale al principio d’irretroattività della dichiarazione di nullità (l’articolo 2332, comma 4 cod. civ.) ed è esattamente opposta al principio che vige in materia contrattuale (l’articolo 1423 cod. civ.), laddove la convalida del contratto nullo è inammissibile.
Oggi, il comma 5 prevede che “la nullità non può essere dichiarata quando la causa di essa è stata eliminata e di tale eliminazione è stata
122Palmieri [4], 100-101; Palmieri [6], 279.
123 Palmieri [4], 100-101; Palmieri [6], 279, che sostiene la provvisoria
esecutività della sentenza richiamando, come elemento che corrobora tale tesi, proprio l’articolo 282 c.p.c. precisa, invece, che, benché la provvisoria esecutività sia dettata per i capi di condanna al pagamento di somme di denaro, l’ambito di applicazione della disposizione non può considerarsi circoscritto alle sole sentenze di condanna, ma si estende, in realtà, anche alle sentenze di accertamento e a quelle costitutive; poiché tra le sentenze costitutive rientra la sentenza che dichiara la nullità, questa sarebbe, allora, esecutiva già nel primo grado di giudizio.
data pubblicità con iscrizione nel registro delle imprese”. Il testo originario del 1969 è stato, infatti, modificato in occasione della Riforma del 2003, sopprimendo l’inciso secondo cui l’eliminazione della causa della nullità si sarebbe dovuta compiere “per effetto di una modificazione dell’atto costitutivo”.
L’omissione consente di risolvere il dubbio che la passata formulazione aveva generato sull’operatività della sanatoria: la modifica dell’atto costitutivo non avrebbe potuto superare alcune delle anomalie previste dall’articolo 2332, comma 1 cod. civ. (l’ipotesi in cui l’atto costitutivo si presentasse privo della forma pubblica, ad esempio) e, per questa ragione, ci si domandava se il meccanismo di rimozione potesse operare con riguardo a tutti i vizi o solo a quelli superabili in forza, appunto, della modificazione dell’atto costitutivo. Dopo la Riforma del 2003, è pacifico che la sanatoria dei vizi operi con riguardo a tutte le cause di nullità dell’articolo 2332, comma 1 cod. civ. Qualche incertezza può, tuttavia, investire le modalità con cui la rimozione si realizza e la questione si è posta, in particolare, a proposito della “mancata stipulazione dell’atto costituivo nella forma dell’atto pubblico” (l’articolo 2332, comma 1, n. 1 cod. civ.). Invero, si è autorevolmente osservato 124 che - benché la stessa Relazione
illustrativa al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 6 propenda per la ripetizione dell’atto da parte di tutti i soci, se manca la forma pubblica – una soluzione meno rigida è possibile. Se la ratio della causa di nullità dell’articolo 2332, comma 1, n. 1 cod. civ. si collega alla mancanza di una verifica di legalità adeguata, la nullità potrà considerarsi sanata anche nell’ipotesi in cui l’atto costitutivo abbia superato il vaglio del controllo notarile in un momento successivo, assumendo la forma dell’atto pubblico; “il che si può verificare non solo nel caso in cui l’assemblea straordinaria abbia deliberato la ripetizione dell’atto, ma anche nelle ipotesi di trasformazione, fusione
124 Palmieri [3], 859-860; Palmieri [4], 101-102; Palmieri [6], 280; Albanese
o scissione, là dove tali operazioni richiedano una rinnovata verifica della conformità alla legge dell’atto costitutivo”125.
Una parte della dottrina126 aggiunge che il meccanismo della sanatoria
dei vizi può trovare spazio non solo prima della dichiarazione di nullità della società, precludendola (come prevede l’articolo 2332, comma 5 cod. civ.), ma anche a seguito della pronuncia di nullità medesima.
4. L’articolo 2332 cod. civ.: una regola eccezionale o