793-795.
128 La legge 24 novembre 2000 n. 340, Disposizioni per la delegificazione di norme e per la semplificazione di procedimenti amministrativi, si propone di semplificare il regime di costituzione e modificazione dell’atto costitutivo delle società di capitali e contiene disposizioni nuove, volte a snellire il regime di pubblicità della società. In particolare, l’articolo 32, comma 2 della legge prevede la riformulazione dell’articolo 2330, comma 3 e comma 4 cod. civ., eliminando così il giudizio di omologazione da parte del tribunale ed affidando il controllo di legalità al solo notaio.
129 Con riguardo alle società in nome collettivo e alle società in accomandita
semplice è previsto l’obbligo di iscrizione nella sezione ordinaria del registro delle imprese con efficacia dichiarativa e l’adempimento dell’obbligo pubblicitario è una condizione di regolarità della società. L’obbligo d’iscrizione nella sezione speciale del registro delle imprese è stato introdotto ex novo dall’articolo 8, comma 4 della legge 29 dicembre 1993, n. 580 anche per le società semplici, con funzione di certificazione anagrafica e di pubblicità-notizia ai sensi del successivo comma 5.
130 Cass., 2 gennaio 1995, n. 7, in www.iusexplorer.it: la vicenda muove dalla
ricorso presentato dal curatore del fallimento di una società a responsabilità limitata e non ha accolto il motivo con cui il ricorrente denunciava la violazione e la falsa applicazione, tra le altre norme, anche dell’articolo 2332 cod. civ., proponendone altresì l’applicazione analogica alle società personali. Sebbene la Cassazione abbia riconosciuto agli indici normativi che il ricorrente segnalava a fondamento dell’estensione “un notevole pregio teorico”, è rimasta fedele al diritto positivo e ha sostenuto la prospettiva dell’eccezionalità, giacché mancando un equivalente dell’articolo 2332 cod. civ. per le società personali, queste restano “al livello della contrattualità e dei suoi rimedi”.
La soluzione che, al contrario, guarda all’articolo 2332 cod. civ. quale principio generale che opera anche a proposito della società di persone nulla si è andata, tuttavia, sempre più diffondendo.
Già nel vigore della passata disciplina della nullità delle società di capitali, accurate riflessioni dottrinali131 rilevavano che la ratio
dell’articolo 2332 cod. civ. non fosse, in realtà, riconducibile all’iscrizione della società nel registro delle imprese e alla procedura di omologazione – oggi soppressa -, ma dovesse essere ricercata altrove. In particolare, si accoglieva l’opinione132 che ravvisa la
giustificazione della norma nella circostanza che il contratto di società di capitali non è solo fonte di un rapporto obbligatorio interno tra le parti, ma la sua esecuzione implica l’esercizio in comune di un’attività
una società in nome collettivo, costituita tra due soci, e dei due soci medesimi, e lo estende anche alla società a responsabilità limitata, cui i due soci avevano ceduto il 50% della propria quota e che figurava quale socio occulto della società di persone. La Corte d’Appello di Bologna revoca il fallimento, in estensione, della società a responsabilità limitata, ritenendo, al contrario, che questa non fosse mai divenuta socia della società di persone fallita, giacché la sua partecipazione alla società in nome collettivo doveva considerarsi nulla ab origine; per questa ragione, la società si riteneva estranea alla previsione dell’articolo 147 l. fall., che presuppone l’esistenza di un valido vincolo sociale, anche se occulto, sorto per accordo verbale o per fatti concludenti. Contro il provvedimento di secondo grado il curatore del fallimento della società a responsabilità limitata ha esperito lo strumento del ricorso in Cassazione; la società a responsabilità limitata ha resistito con il controricorso e ha proposto il ricorso incidentale.
131 Amatucci, 262-282.
esterna; questo produce un problema di tutela dei terzi che trova soluzione nella disapplicazione delle regole di nullità del contratto, ai sensi dell’articolo 2332 cod. civ.
Tuttavia, la questione della tutela emerge - in modo analogo a quanto avviene nei tipi sociali per i quali il legislatore ha espressamente dettato l’articolo 2332 cod. civ. - anche a proposito delle associazioni, dei consorzi, delle società cooperative e delle società di persone, quindi di tutti i gruppi organizzati che svolgono prevalentemente attività nei confronti dei terzi133; ne segue, dunque, l’opportunità
dell’estensione analogica della disposizione che, nell’ambito delle società personali, dovrà subire i necessari adattamenti al fine di trovare applicazione134.
Nella prospettiva estensiva, quindi, la pedissequa applicazione della disciplina di diritto comune sull’invalidità del contratto appare irragionevole e del tutto inadeguata a risolvere le problematiche complesse che la dichiarazione di nullità genera, anche quando colpisce una società di persone. Perciò, già nel vigore della precedente formulazione dell’articolo 2332 cod. civ. e presso la dottrina più recente, si consolida l’opinione favorevole a un’interpretazione analogica, o almeno estensiva, della disposizione, che consenta di applicarla anche alle società personali135.
Un orientamento in parte diverso è quello che esclude l’applicazione analogica della norma nella sua formulazione e limita l’estensione al principio essenziale che ne è a fondamento136. La tesi muove dalla
constatazione che il contratto di società ha una funzione organizzatoria ed è funzionale all’esercizio dell’attività imprenditoriale, che ha un’incidenza esterna, giacché – nel suo svolgimento - costituisce rapporti giuridici tra la società e i terzi. Il contratto di società è, quindi, nel suo aspetto genetico-funzionale, diverso dal contratto dell’articolo 1321 cod. civ. e ciò impone una
133 Di questa ricostruzione dà conto anche Marasà [3], 36-37. 134 Così precisa Amatucci, 277 s.s.
135 In questo senso: Amatucci, 262-282; Palmieri [2], 1435 s.s.; Gentile, 741
s.s.; Campobasso, 68-70.
parziale diversificazione normativa, almeno con riguardo alle disposizioni della disciplina generale dei contratti che non si adattano alle peculiarità specifico-funzionali del contratto di società. In particolare, non sembra che in questa prospettiva sia applicabile la normativa del diritto comune che attribuisce alla dichiarazione di nullità l’efficacia retroattiva. A ciò si aggiunge che tra le tre categorie societarie (le società di capitali, le società di persone e le società cooperative), in cui il contratto di società si specifica, – tutti caratterizzati dal medesimo elemento genetico-funzionale – esiste un’omogeneità, che si traduce anche in una comunanza dei principi essenziali a fondamento delle regole di ciascuna tipologia.
Il principio essenziale alla base dell’articolo 2332 cod. civ. poggia sulla necessaria rilevanza giuridica e sulla conseguente esigenza di regolamentazione della gestione sociale avvenuta tra il momento della costituzione e l’intervenuta pronuncia di nullità della società; una necessità che è comune a tutti i tipi societari. Queste considerazioni inducono a ritenere estensibile il principio essenziale a fondamento dell’articolo 2332 cod. civ. anche alle società di persone, benché la norma si limiti a prevedere l’efficacia ex nunc della pronuncia di nullità a proposito delle società di capitali. È il principio contenuto nella seconda parte dell’articolo - relativa agli effetti della dichiarazione di nullità - non la norma nella sua formulazione, a trovare estensione analogica; per questa ragione, si esclude l’applicabilità dell’articolo 2332, comma 1 cod. civ. alle società personali: si ritiene, infatti, che l’elencazione tassativa delle cause di nullità sia dettata esclusivamente per le società di capitali (e sia riferibile alle società cooperative, in virtù dei richiami legislativi).
A sostegno dell’interpretazione analogica o estensiva dell’articolo 2332 cod. civ. militano taluni indici normativi, che sono dettati con riguardo ad altri ambiti e, tuttavia, sono utili a sfumare le pretese di eccezionalità.
In primo luogo, le nuove norme sull’invalidità della fusione e della scissione societaria: l’articolo 2504 quater cod. civ. - che il 2506 ter cod. civ. richiama - preclude, in via assoluta, la dichiarazione di nullità
dell’atto di fusione (e di scissione) una volta che le iscrizioni richieste siano state eseguite. Non solo: il legislatore nazionale sceglie anche di estendere la disciplina dell’articolo 2504 quater cod. civ. alle fusioni e alle scissioni tra le società di persone, con ciò superando la prospettiva favorevole ad applicare i principi generali della nullità contrattuale a queste ultime. Il nuovo articolo 2504 quater cod. civ. lascia, peraltro, impregiudicata la possibilità di dichiarare la nullità della società frutto della fusione o della società incorporante e ciò rende possibile il coordinamento tra l’invalidità della fusione e la disciplina della nullità della società. Ma si osserva che il coordinamento funziona solo in un sistema in cui la nullità della società – e quindi anche la nullità della società di persone - sia regolata dall’articolo 2332 cod. civ. Invero, se il legislatore si è preoccupato di tutelare la certezza dei traffici giuridici dettando la nuova disciplina dell’invalidità della fusione e della scissione – che proprio ad un tale obiettivo sono ispirate -, non sembra verosimile che abbia, poi, consentito di vanificare la tutela, prevedendo che la nullità della nuova società di persone, una volta che la fusione o la scissione siano state realizzate, possa essere dichiarata in forza delle regole di diritto comune137.
Anche la peculiare disciplina dell’invalidità del G.E.I.E. sembra deporre favorevolmente per l’estensione. L’articolo 8, comma 2 del Decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240138 dispone che “la sentenza che
dichiara la nullità a norma dell'art. 15 del regolamento CEE n. 2137/85 nomina uno o più liquidatori, determinandone i poteri” e soddisfa, così, l’esigenza di conservazione del gruppo e la tutela dei creditori. Il G.E.I.E., pur concepito quale figura associativa priva di personalità giuridica e simile ai fenomeni consortili, è trattato al pari di una società di capitali con riguardo alle conseguenze della dichiarazione di nullità. La disposizione richiama, quindi, la disciplina
137 In questo senso: Palmieri [2], 1439-1444.
138 D. lgs. 23 luglio 1991, n. 240, testo disponibile su
http://www.gazzettaufficiale.it/atto/serie_generale/caricaDettaglioAtto/origi nario?atto.dataPubblicazioneGazzetta=1991-08-
della nullità della società di capitali ma è destinata a un ente la cui struttura è, per certi versi, analoga a quella di una società di persone. Tra gli indici normativi a sostegno della prospettiva estensiva offrono spunti di riflessione anche le disposizioni che regolano la società tra avvocati, dettate dal Decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96139. In
particolare, l’articolo 16 stabilisce che la società tra avvocati è regolata “ove non diversamente disposto, dalle norme che regolano la società in nome collettivo di cui al capo III del titolo V del libro V del codice civile” e l’articolo 20 chiarisce che la dichiarazione di nullità del relativo contratto non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome della società (comma 2) e che nella sentenza devono essere nominati i liquidatori (comma 3), modellandosi sulla nullità della società di capitali.
Merita di essere, infine, menzionato anche il Disegno di legge n. 7612/C/XIII del 2001 (c.d. Disegno di legge Rovelli)140, recante la
“revisione delle disposizioni generali sulle società e la riforma delle società di persone”141. L’articolo 18 vorrebbe, infatti, la sostituzione
dell’articolo 2264 cod. civ. con una nuova formulazione che, sotto la rubrica “invalidità della società” e a proposito delle società personali, disponga: “La dichiarazione di nullità o la pronuncia di annullamento non pregiudicano l’efficacia degli atti compiuti in nome della società (comma 1). La sentenza che dichiara la nullità o pronuncia l’annullamento della società nomina i liquidatori (comma 2). L’invalidità non può essere pronunciata quando la causa di essa e stata eliminata per effetto di una modificazione dell’atto costitutivo iscritta nel registro delle imprese (comma 3). La responsabilità dei soci non è
139 D. lgs. 2 febbraio 2001, n. 96, testo disponibile su
http://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2001/04/04/001G0114/sg.
140 Disegno di legge n. 7612/C/XIII, testo disponibile su
http://leg13.camera.it/_dati/leg13/lavori/stampati/pdf/7612.pdf.
141 Il Disegno di legge è richiamato da: Gentile, 741 s.s.; Albanese [2], 1160-
1162, che, tuttavia, osserva come lo schema di legge risolva solo parzialmente il problema: la retroattività degli effetti della nullità e dell’annullamento è esclusa solo con riguardo alle società personali iscritte nel registro delle imprese; per le società di persone non iscritte trova, al contrario, applicazione la disciplina della nullità contrattuale. Il regime dei vizi che colpiscono l’atto costitutivo di una società personale varia, dunque, in ragione del momento dell’iscrizione.
esclusa dalla dichiarazione di nullità o dall’annullamento dell’atto costitutivo (comma 4)”. La disposizione introdurrebbe, quindi, anche per le società personali una regola equivalente a quella che l’articolo 2332 cod. civ. contempla per le società di capitali.